Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

PRZETARG - Oddziaływanie kar umownych na udzielenie zamówienia publicznego

W niniejszym artykule zamierzam zwrócić Państwa uwagę i jednocześnie wyczulić na problem, jakim jest niewykonanie zamówienia lub wykonanie go z nienależytą starannością.

Zgodnie z art.19 ust.1 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych:

 

"Z ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się dostawców lub wykonawców, którzy w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania nie wykonali zamówienia lub wykonali je z nienależytą starannością".

 

Długi czas toczyła się dyskusja, czy zapłacenie przez dostawcę/wykonawcę kar umownych to nienależyte wykonanie zamówienia publicznego, czy też nie. Problem jest na tyle istotny, że skutkuje wykluczeniem (wyeliminowaniem) oferenta z postępowań o zamówienie publiczne na okres 3 lat. Dostawcy i wykonawcy (oferenci) często argumentowali, że nie można karać podwójnie za to samo przewinienie, czyli naliczeniem kar i wykluczeniem z postępowań. Ponadto przytaczano argument, że nie prowadzi się rejestru firm płacących kary umowne, a w tej sytuacji będzie to skutkowało nierównym traktowaniem oferentów miejscowych, regionalnych w stosunku do oferentów z pozostałych regionów kraju (moim zdaniem jest w tym dużo racji). Oferenci miejscowi są doskonale znani na własnym rynku zamówień i przez to będą częściej wykluczani niż oferenci spoza regionu.

 

Przed podaniem werdyktu, należy wyjaśnić sobie pewne pojęcia interpretacyjne bazując na art.6a ustawy o z.p. mówiącym o tym, że do czynności podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za wyjątkiem zasad określonych ustawą i odrębnymi przepisami, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (często o tym zapominamy).

 

Otóż w Kodeksie cywilnym w art. 471 występuje pojęcie "niewykonanie zobowiązania", co odnosi się dokładnie do pojęcia "niewykonanie zamówienia" w ustawie o zamówieniach publicznych. Zdarzenie to występuje tylko wtedy, gdy świadczenie określone w umowie nie zostało w ogóle wykonane.

 

W tym samym artykule Kodeksu cywilnego (471) mamy pojęcie "nienależytego wykonania zobowiązania", a w art. 472 pojęcie "niezachowanie należytej staranności". Oba te określenia należy przypisać pojęciu użytemu w ustawie, a mianowicie "wykonanie zamówienia z nienależytą starannością". Określenie to jest tak pojemne, że niemożliwe jest określenie wszystkich sytuacji, w których ono występuje. Dokonując jednak dla jasności uogólnienia można stwierdzić, że o nienależytym spełnieniu świadczenia możemy mówić w aspekcie niezachowania terminu spełnienia świadczenia, czy też wadliwości świadczenia. Należy do naszego uogólnienia dodać jeszcze, że w Kodeksie cywilnym pojęcie "niezachowanie należytej staranności" rozumiane jest jako synonim winy w postaci niedbalstwa[1]. Skoro tak, to zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.)

 

I oto w oparciu o ww. wyjaśnienia i przytoczone przepisy dochodzimy do sprecyzowania zasad przyjmowanych przez, ogólnie mówiąc, specjalistów, arbitrów, trenerów ustawy, a także Departament Prawny UZP[2]:

 

Skoro bezsporną przesłanką zapłaty kary umownej, zgodnie z art. 483 §1 Kodeksu cywilnego, jest (zawinione) niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania umownego, więc przyjąć należy, że każdy wypadek zapłaty przez wykonawcę lub dostawcę zamówienia publicznego kary umownej daje podstawę do zastosowania wobec niego art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy.

 

Sankcje dotyczące wykluczenia z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o z.p. można zastosować tylko w przypadkach gdy niewykonanie zamówienia lub wykonanie go z nienależytą starannością miało miejsce w ciągu trzech lat przed wszczęciem postępowania. Przez wszczęcie postępowania należy rozumieć moment zamieszczenia stosownego ogłoszenia lub wysłanie zaproszeń.

 

Należy także przypomnieć, że w obecnie obowiązującej ustawie o zamówieniach publicznych, wyrządzenie szkody nie jest już przesłanką wykluczenia dokonanego na podstawie art. 19 ust. 1 pkt 1. Zwrot mówiący o "wyrządzeniu szkody" został wyeliminowany nowelizacją ustawy z czerwca 2001 r.

 

W związku z omówionymi powyżej przesłankami stosowania art. 19 ust.1 przy udzielaniu zamówień publicznych, zachodzi pytanie jak ma się on (art. 19) do zamówień udzielonych poza ustawą o z.p. oraz odmowy podpisania umowy przez wybranego oferenta, a także sposobu liczenia trzyletniego terminu.

 

Wg dostępnych mi wyjaśnień i opinii, w tym wydanych również przez UZP, niewykonanie lub nienależyte wykonanie robót budowlanych, usług lub dostaw poza ustawą o zamówieniach publicznych nie stanowi podstawy do wykluczenia z art. 19 ust.1 pkt 1 ustawy.
Przy czym przestrzegam Państwa przed wyciąganiem fałszywego wniosku z przytoczonego powyżej wyjaśnienia. Nie chodzi tu o znane nam zamówienia publiczne poniżej 3.000 euro realizowane ze środków publicznych, o których w art. 6 ust. 1 pkt 7 wspomina ustawa o z.p. i do których nie stosuje się przepisów tejże ustawy. Zamówienie realizowane ze środków publicznych jest zawsze zamówieniem publicznym. Sprawa dotyczy zamówień, w których finansowaniu nie biorą udziału środki publiczne.

 

Nie jest również niewykonaniem zamówienia odstąpienie wybranego oferenta od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do niewykonania zamówienia musi zaistnieć obowiązek jego wykonania, a taki obowiązek rodzi tylko zawarta umowa.

 

Trzyletni okres, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 należy liczyć od momentu, w którym wykonawca spełnił świadczenie wadliwe, co do miejsca lub jakości, albo od momentu, w którym miał on spełnić świadczenie - jeśli tego nie uczynił.

 

Ważnym elementem wykluczenia dostawcy lub wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 19 ust. 1 pkt 1 jest posiadanie dowodów. Takimi dowodami mogą być: protokół odbioru robót z zastrzeżeniami, co do ich jakości; wezwanie do usunięcia wad; naliczenie i wezwanie do zapłacenia kar umownych; uznanie roszczeń z tytułu rękojmii, opinia biegłego itp.

 

Chciałbym na koniec wyrazić swój pogląd, że omówione w niniejszym artykule przesłanki wykluczenia oferenta z postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o art. 19 ust. 1 pkt 1 dotyczą również oferentów składających oferty wspólne, a przede wszystkim oferenta wiodącego. Można przypuszczać, że będą one mogły dotyczyć również podwykonawców w związku z wejściem w życie zmian w k.c. przez wprowadzenie do niego art. 6471 (Dz.U. nr 49 z dnia 24.03.2003, poz. 408) dotyczącego zawierania umów o roboty budowlane.

 

 

 

1) (przyp. red.) - patrz art.355 §1 k.c.
2) Informator Urzędu Zamówień Publicznych Nr 1, styczeń 2003r., http://www.uzp.gov.pl/