Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Co przynosi nowelizacja ustawy o zamówieniach publicznych - Część II

 Kończąc pierwszą część artykułu wyraziłem nadzieję, że zanim przystąpię do pisania tej jego części, ustawa o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych będzie przez Sejm uchwalona. Jednak nic takiego się nie stało. Komisja Gospodarki, na posiedzeniu w dniu 11 marca br., zrezygnowała z rozpatrzenia sprawozdania podkomisji o projekcie nowelizacji ustawy, w związku z informacją, że do Komisji ma zostać skierowany kolejny projekt ustawy o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych - projekt senacki, który wpłynął do Sejmu w dniu 27 lutego 2003 r. Istotnie, w dniu 24 kwietnia br. projekt ten został skierowany do Komisji. Pierwsze czytanie projektu odbyło się na posiedzeniu Komisji w dniu 9 maja br. Po przedstawieniu projektu przez senatora Adama Gierka, wystąpieniu Prezesa UZP Tomasza Czajkowskiego oraz krótkiej dyskusji, projekt został skierowany to powołanej uprzednio podkomisji. Ten stan rzeczy aktualny jest w chwili, gdy piszę tę część artykułu. Prace nad projektem ustawy o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych, konsumującym zarówno projekt rządowy jak i senacki, nie zostały w Komisji Gospodarki zakończone. A zatem, po przejściu całego procesu legislacyjnego, nowelizacja ustawy raczej nie wejdzie w życie wcześniej, niż we wrześniu 2003 r. - o ile i ten termin nie okaże się zbyt optymistyczny.

 

Wracając do omówienia zmian w rządowym projekcie nowelizacji ustawy z dnia 17 grudnia 2002 r. pozostawię na boku - do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia przez Sejm - instytucję arbitrażu.

 

Z dniem 1 stycznia 2003 r., na podstawie art.4a, obowiązek stosowania ustawy został nałożony na podmioty inne niż wymienione w art.4 (zakres podmiotowy stosowania ustawy), czyli de facto na podmioty prywatne, jeżeli udzielane przez nie zamówienia są bezpośrednio związane z prowadzeniem przez nie działalności enumeratywnie wymienionej w art.4a ust.1, zaś wartość zamówienia przekracza próg określony w ust.3. Przepis ten wprowadził nierówność w zakresie stosowania ustawy przez te właśnie podmioty a niektóre inne podmioty obowiązane stosować ustawę, wymienione w art.4. Projekt nowelizacji likwiduje tę nierówność przez przyjęcie, że wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej państwowe i komunalne jednostki organizacyjne oraz jednostki zależne (tj. jednostki wymienione w art.4 ust.1 pkt 6) przy udzieleniu zamówień bezpośrednio związanych z prowadzeniem działalności, o której mowa w art.4a ust.1, stosują te same zasady, co podmioty prywatne, tj. zasady określone w art.4a ust.2-4 i w art.14 ust.4.
Zasady te, to:

  • niestosowanie ustawy do zamówień bezpośrednio związanych z obsługą sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego oraz z udostępnianiem lub obsługą publicznej sieci telekomunikacyjnej albo świadczeniem jednej lub większej liczby usług telekomunikacyjnych za pomocą takiej sieci, pod warunkiem, że podmioty inne niż zamawiający prowadzą ten rodzaj działalności na tym samym obszarze i na tych samych warunkach co zamawiający (art.4a ust.2),
  • stosowanie ustawy powyżej progów 400.000 euro lub 600.000 euro (w zależności od rodzaju działalności) dla dostaw i usług oraz 5.000.000 euro dla robót budowlanych, (art.4a ust.3),
  • niestosowanie ustawy do udzielania zamówień własnym jednostkom zależnym, jednostkom zależnym od tego samego podmiotu dominującego co zamawiający oraz jednostkom, z którymi zamawiający sporządzają roczne skonsolidowane sprawozdania finansowe w rozumieniu przepisów o rachunkowości (art.4a ust.4),
  • możliwość udzielania zamówień w trybie przetargu ograniczonego lub dwustopniowego, niezależnie od wystąpienia przesłanek warunkujących zastosowanie tych trybów (art.52b i art.54), czyli faktyczną swobodę w wyborze jednego z trzech przetargowych trybów udzielenia zamówienia (art.14 ust.4), przy czym udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego lub dwustopniowego nie wymaga zatwierdzenia przez Prezesa UZP.

 

Należy zwrócić uwagę na pewien lapsus, który przytrafił się projektodawcy ustawy. Oto w art.4a w ust.2a dodanym po ust.2 jest zapis, że stosuje się postanowienia zawarte w ust.2-4. W zakres ust.2-4 wchodzi ust.2a, a tym samym ustęp 2a mówi o stosowaniu ustępu 2a.

Nowelizacja ustawy z czerwca 2001 r. wyłączyła jej stosowalność do zamówień na usługi pocztowe (art.6 ust.1 pkt 4 lit.c). Projekt nowelizacji przywraca stosowanie ustawy do tych usług przez uchylenie powyższego przepisu. Z drugiej strony poszerza zakres zamówień, do których nie stosuje się przepisów ustawy.

 

I tak, ustawy nie stosuje się do zamówień publicznych, których przedmiotem są:

  • usługi przesyłowe energii elektrycznej, cieplnej i paliw gazowych (art.6 ust.1 pkt 4 lit.g) (usługa przesyłowa, zgodnie z art.4 ust.2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz.U. Nr 54, poz. 348 z późn. zm.) polega na przesyłaniu paliw lub energii, przy czym "przesyłanie", zgodnie z art.3 pkt 4, to transport paliw lub energii za pomocą sieci, gdzie "sieci", zgodnie z art.3 pkt 11, to instalacje połączone i współpracujące ze sobą, służące do przesyłania i dystrybucji paliw i energii),
  • usługi zapewniające zachowanie wymaganych parametrów niezawodnościowych i jakościowych dostaw energii elektrycznej, cieplnej lub paliw gazowych, niezbędne do prawidłowego funkcjonowania systemu elektroenergetycznego, ciepłowniczego lub gazowniczego, świadczone przedsiębiorstwom wykonującym usługi przewozowe (art.6 ust.1 pkt 4 lit.h),

 

oraz ustawy nie stosuje się do:

  • nabywania energii elektrycznej, cieplnej i paliw gazowych przez przedsiębiorstwa energetyczne (art.6 ust.1 pkt 9),
  • nabywania paliw dla wytwarzania energii przez przedsiębiorstwo energetyczne (art.6 ust.1 pkt 10).

 

Jedna z najistotniejszych zmian w projekcie, o ile nie najistotniejsza (przede wszystkich dla zamawiających), dotyczy zamówień, których przedmiotem są dostawy energii elektrycznej, cieplnej, wody, gazu, usługi odbioru ścieków, usługi pocztowe o charakterze powszechnym w rozumieniu przepisów o łączności oraz usługi przewozu kolejowego. Zgodnie z art.15a, gdy taką dostawę lub usługę można uzyskać tylko od jednego dostawcy lub wykonawcy z przyczyn, o których mowa w art.71 ust.1 pkt 1 (przyczyny techniczne), do udzielenia zamówienia nie stosuje się art.19 ust.1, art.22 ust.2-8 i art.71 ust.1a. Co to oznacza ? Tyle, że w przypadku, gdy w zakresie powyższych usług na rynku funkcjonuje monopolista, to udzielając mu - z konieczności -zamówienia z wolnej ręki, zamawiający nie bada czy spełnia ona warunki wymagane od dostawców i wykonawców w innych sytuacjach (art.19 ust.1), nie wymaga złożenia oświadczenia (art.22 ust.2), nie żąda - konsekwentnie - dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków (art.22 ust.3 i 4) oraz nie występuje do Prezesa UZP o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolej ręki (art.71 ust.1a). Zapewne przez niedopatrzenie w art.15a jest mowa o niestosowaniu art.22 ust.2-8. Powinno być "art.22 ust.2-4", jako że przepisy ust.5-7 (dotyczące oświadczenia o zależności lub dominacji) oraz ust.8 (zasada jednakowego określania wymagań dotyczących dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art.22 ust.2-5, od wszystkich dostawców lub wykonawców) w oczywisty sposób nie mają zastosowania przy udzielaniu zamówienia w trybie z wolnej ręki. Nadto, skoro nie stosuje się przepisów ust.2-4, to nie może mieć zastosowania przepis ust.8.

 

Wreszcie ostatnie zmiana, mało istotna z punktu widzenia ogółu zamawiających oraz dostawców i wykonawców. Uchylony zostaje przepis wyłączający stosowanie ustawy przez placówkę zagraniczną RP do zamówień na towary i usługi wykonywane poza granicami kraju (art.6 ust.1 pkt 8). W to miejsce wchodzą przepisy dające możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki bez uprzedniego zatwierdzenia trybu przez Prezesa UZP (art.71 ust.1c) w przypadku, gdy zamówienie jest udzielane na zasadach szczególnych (art.4b) przez placówkę zagraniczną w rozumieniu przepisów o służbie zagranicznej, a konieczność udzielenia zamówienia jest uzasadniona potrzebą ochrony interesu RP w państwie przyjmującym (art.71 ust.1b pkt 1) lub w chwili udzielania zamówienia w państwie przyjmującym - nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej, w którym będzie udzielane i wykonywane zamówienie - występują szczególne warunki ekonomiczne uzasadniające udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki (art.71 ust.1b pkt 2).

 

Poza omówieniem nowych zasad funkcjonowania arbitrażu, o czym wspomniałem na wstępie, w artykule zostały omówione wszystkie zmiany zaproponowane w projekcie rządowym z dnia 17 grudnia 2002 r.

 

Projekt senacki - skierowany do Sejmu w lutym br. - jest projektem krótkim i dotyczy wyłączenia spod przepisów ustawy udzielania zamówień dotyczących przygotowania, produkcji lub koprodukcji przedstawień teatralnych, operowych lub operetkowych przez teatry (art.6 ust.1 pkt 6a). Po drugie, co wydaje się istotniejsze, dotyczy wyłączenia zamówień o wartości nie przekraczającej 130.000 euro przez jednostki badawczo-rozwojowe, państwowe szkoły wyższe oraz jednostki Polskiej Akademii Nauk (art.6 ust.1 pkt 9), przy zastrzeżeniu, że zamówienia takie byłyby udzielane z zachowaniem zasad równości i uczciwej konkurencji (art.16), że przedmiot zamówienia zostałby określony za pomocą cech technicznych i jakościowych, z uwzględnieniem właściwych norm i klasyfikacji (art.17 w brzmieniu, jak należy rozumieć, przyjętym nowelizacją ustawy z czerwca 2001 r., który wejdzie w życie z dniem uzyskania przez RP członkostwa w Unii Europejskiej), oraz że podmioty krajowe i zagraniczne byłyby traktowane na równych zasadach (art.18 w brzmieniu jw., tzn. z wyłączeniem stosowania preferencji krajowych, czyli obecny art.18 ust.1), o czym stanowi art.6 ust.1a projektu.
O ile niestosowanie ustawy do zamówień udzielanych przez teatry jest sprzeczne z prawem wspólnotowym (Unii Europejskiej), a zatem praktycznie nie ma szans na to, by Sejm uchwalił w tym zakresie zmianę ustawy, to sprawa jest otwarta, jeżeli chodzi o jednostki naukowe. Chociaż nie widać powodów by jednostki te nie stosowały ustawy do podstawowych i powszechnie dostępnych dostaw i usług, jak też typowych robót budowlanych, to rozsądne i celowe wydaje się wyjęcie spod rygorów ustawy zakupów specjalistycznej aparatury (często jednostkowej), odczynników, czy specjalistycznych usług.