Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Kilka słów o konkursach na twórcze prace projektowe w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych

Na początku postawię prowokacyjne pytania:

- czy słusznie projektanci walczą o konkursy?

- czy rzeczywiście konkurs na twórcze prace projektowe według procedur Prawa zamówień publicznych chroni ich interesy lepiej niż przetarg o zamówienie publiczne na prace projektowe?

Niestety odpowiedź brzmi, że nie zawsze. Wiele konkursów prowadzonych jest wadliwie, wręcz z zaprzeczeniem idei konkursu, co - z mocno ograniczonymi możliwościami do stawiania weta w stosunku do wyników konkursu - czyni tę procedurę nieatrakcyjną albo wręcz niesprawiedliwą.

 

 

Niezawisłość sądu konkursowego

 

Konkursy są szczególną procedurą w systemie zamówień publicznych. Mogą dotyczyć twórczych prac z zakresu planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, architektonicznego lub przetwarzania danych. Kończą się przeniesieniem na zamawiającego prawa do pracy konkursowej. Nabycie tego prawa może poprzedzać przyznanie nagrody pieniężnej lub rzeczowej, albo przyznanie nagrody i zaproszenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z jednym lub kilkoma autorami zwycięskich prac konkursowych.

 

Oceny prac dokonuje sąd konkursowy. Z założenia winien to być sąd fachowców z zakresu przedmiotu konkursu. Przewodniczący sądu konkursowego musi mieć uprawnienia do sporządzenia pracy konkursowej, jeżeli takich uprawnień warunki konkursu wymagają od jego uczestników. Ocena sądu nie podlega zaskarżeniu przez uczestników konkursu. Art.179 ust.1b ustawy pzp stanowi bowiem, że środki ochrony prawnej nie przysługują wobec rozstrzygnięcia sądu konkursowego w zakresie oceny prac konkursowych oraz wyboru najlepszych prac konkursowych.

 

Kierownik zamawiającego - organizator konkursu po zweryfikowaniu, czy sąd konkursowy działał zgodnie z przepisami ustawy pzp i regulaminem konkursu, może odpowiednio - albo zatwierdzić wynik konkursu, albo konkurs unieważnić. Nie może w prace sądu konkursowego ingerować. Zamawiający nie może tym samym zmienić oceny dokonanej przez sąd konkursowy i przywrócić stanu faktycznego usuwając wadę postępowania, która wcześniej miała miejsce.

 

Nie oznacza to, że ustawa pozostawia sąd konkursowy poza oceną prawa i każde działanie sądu musi być akceptowane. Rolę weryfikatora i odpowiedzialność za wynik konkursu ponosi kierownik zamawiającego. W nowej wersji Komentarza do Prawa zamówień publicznych wydanego staraniem UZP, czytamy:

 

„Nie może być z całą pewnością skutecznie zaskarżona ocena prac dokonana zgodnie z prawem i postanowieniami regulaminu. Możliwe jest natomiast skuteczne zaskarżenie niezgodnego z prawem zatwierdzenia wyników konkursu przez kierownika zamawiającego, dokonywanego na podstawie art. 114 pkt 2.”

 

A więc zamawiający może sam lub w wyniku protestu uczestnika konkursu złożonego w powyższym trybie konkurs unieważnić.

I pytanie, co z tego?

Wydając 10 000 PLN lub 20 000 PLN na wpisowe (nawet potem zwrócone) uczestnik konkursu ma satysfakcję, że miał rację. Ale nie ma zamówienia.

 

 

Interes prawny w konkursie

 

Na gruncie orzecznictwa ukształtowanego w ramach postępowań o zamówienie publiczne, niektórzy mogą postawić nawet tezę, że wnosząc wyżej opisany protest i żądając unieważnienia konkursu, uczestnicy konkursu nie mają interesu prawnego w takim proteście. Zgodnie bowiem z utrwaloną linią orzeczniczą środki odwoławcze przysługują tylko takiemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego, gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia przepisów.

Już w 2003 r. Zespół Arbitrów stwierdził w wyroku UZP/ZO/0-1996/03 z dnia 9 grudnia 2003 r., że

 

„Odwołujący nie może mieć interesu prawnego w unieważnieniu przetargu polegającego na tym, że w ewentualnym nowym przetargu (w przyszłości) mógłby uczestniczyć i go wygrać. Interes prawny powinien dotyczyć tego postępowania przetargowego, do którego zgłoszono środki odwoławcze. Nie można się powoływać na przyszły, ewentualny, hipotetyczny interes prawny. Wcale nie ma pewności, że Zamawiający (po unieważnieniu tego postępowania) ponownie ogłosi przetarg (może skorzystać z innego trybu, może nie mieć środków, itd.), albo, że Odwołujący złoży nową ofertę i że wygra ten nowy przetarg.”

 

Konkursu nie można traktować analogicznie jak postępowania o zamówienie publiczne. Nie można również bezpośrednio przenosić interpretacji interesu prawnego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na grunt konkursu. Wykonawca nie może bowiem w konkursie skutecznie domagać się zmiany oceny jego pracy dokonanej przez sąd konkursowy. Również zamawiający nie może zmienić oceny dokonanej przez sąd konkursowy, nakazać ponownego wykonania czynności wykonanej z naruszeniem prawa. Wskazane wyżej artykuły ustawy przesądzają więc też o tym, jak wykonawca może dochodzić swojego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu, które nastąpiłoby w wyniku rozstrzygniętego konkursu. Jeżeli konkurs prowadzony jest z naruszeniem przepisów ustawy pzp lub regulaminu konkursu i wynik tego konkursu pozbawia go prawa do uzyskania zamówienia, wykonawca może dochodzić tylko jego unieważnienia. W innym przypadku należałoby przyjąć, że konkurs jest jedyną procedurą ustawy pzp, która działania zamawiającego wyłącza spod jej kontroli.

 

Czyli wygrana w arbitrażu to niestety „pyrrusowe zwycięstwo”.

 

Gdyby oceny pracy konkursowej dokonała komisja przetargowa w postępowaniu prowadzonym np. w trybie przetargu ograniczonego, wykonawca mógłby skutecznie dochodzić nie tylko unieważnienia dokonanej czynności przez zamawiającego, ale i powtórzenia czynności dokonanej z naruszeniem prawa.

 

 

Kolejna sprawa to kryteria oceny prac konkursowych.

 

Wielu zamawiających przenosi do konkursu kryteria charakterystyczne dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Na przykład kryteria cenowe odnoszące się do ustawowego obowiązku podania maksymalnego planowanego łącznego kosztu wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej (art.121 ust.1 pzp).

 

Zwykle odbywa się to poprzez żądanie podania przez uczestników konkursu (według określonej jednolicie zasady) kosztów budowy obiektu realizowanego na podstawie dokumentacji projektowej wykonanej w oparciu o pracę konkursową i niestety dalej ustala się kryterium oceny prac konkursowych typu - im mniejszy koszt, tym praca lepsza. A przecież gwarancja dotrzymania konkursowej obietnicy o cenie przyszłych robót budowlanych przez autora pracy konkursowej jest równia zeru.

 

A czasem zamawiający, i to już kuriozum, ocenia w konkursie koszt opracowania dokumentacji konkursowej, która będzie wykonywana na podstawie tej pracy i ustala kryterium oceny prac konkursowych typu - im mniejszy koszt, tym praca lepsza.

A przecież, udzielenie zamówienia publicznego na dokumentację projektową powinno odbyć się w drodze negocjacji warunków realizacji przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego na jej wykonanie. Wysokość przyszłego wynagrodzenia wykonawcy winna być jednym z ważniejszych punktów tych negocjacji. Jak negocjować coś, co zostało już ocenione w konkursie?!

Podobnie w konkursie nie powinny mieć miejsca kryteria odnoszące się do terminu wykonania pracy konkursowej lub gwarancji jakości na np. oprogramowanie komputerowe. Do ich ustalenia lub oceny służą tryby negocjacyjne w następujących po konkursie postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

 

W konkursach prace konkursowe, niestety, albo „stety” winny być oceniane według kryteriów niemierzalnych arytmetycznie. Dlatego decydujemy się na konkurs, gdyż ocena twórczych umiejętności człowieka jest trudno mierzalna; zawsze pozostaje pewien margines subiektywizmu. Subiektywizm jednak budzi poważne wątpliwości, zwłaszcza gdy w regulaminie konkursu nie zostało ustalone, co będzie stanowiło podstawę oceny, nawet indywidualnej.

 

Często przy opisie znaczenia kryteriów zamawiający zapominają, że w konkursie nie ma instytucji odrzucania prac konkursowych, i nie przewidują takiej sytuacji w regulaminie konkursu. Dla przejrzystości postępowania należałoby ustalić jak postąpi sąd konkursowy, gdy praca konkursowa nie będzie spełniała niektórych warunków konkursu. Czy otrzyma zero punktów, czy w ogóle nie zostanie oceniona. Brak tych ustaleń, często prowadzi do zarzutów w stosunku do prawidłowości działania sądu konkursowego w kontekście zgodności z regulaminem konkursu.

A więc źle dobrane do specyfiki konkursu, przesztywnione kryteria oceny prac konkursowych, bardziej adekwatne do przetargu niż konkursu, mogą prowadzić do zarzutów w stosunku do sądu konkursowego, który będzie próbował jakoś uratować konkurs nie do końca postępując zgodnie z jego warunkami.

 

 

Sprawa anonimowości autorów prac konkursowych

 

Dla dochowania obiektywizmu sądu konkursowego ustawodawca określił, że do czasu rozstrzygnięcia konkursu, a więc do zakończenia oceny prac konkursowych przez sąd konkursowy nie można dokonywać identyfikacji prac konkursowych.

Ta, gwarantująca bezstronność sądu konkursowego, anonimowość prac jest trochę dyskusyjna, bo często nawet oznakowanie pracy wielocyfrowym numerem nie utrudni rozpoznania tzw. „kreski” autora.

 

Zdarza się, że dla dokonania oceny pracy sąd konkursowy potrzebuje wyjaśnień, doprecyzowania opisu lub potwierdzenia składanych oświadczeń. Po kwietniowej nowelizacji z 2006 r. w ślad za Dyrektywą klasyczną 2004/18/WE ustawa dopuszcza stosowanie przepisów odnoszących się wyjaśniania treści pracy konkursowej. Ale tylko odpowiednio, to znaczy z zachowaniem zasady anonimowości autorów wszystkich prac konkursowych do chwili rozstrzygnięcia konkursu. Art.122 ust.1 pzp stanowi bowiem:

 

Sąd konkursowy ocenia prace konkursowe zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie. Przepis art. 87 ust. 1 stosuje się odpowiednio.

 

Jak zadać pytanie nie znając autora pracy, niestety nasza ustawa nie podpowiada, gdyż odpowiadający polskiemu przepisowi artykuł dyrektywy przeniesiono do pzp niekompletnie.

Przeczytawszy Artykuł 74 Dyrektywy klasycznej 18/2004

 

Decyzje sądu konkursowego

1. Sąd konkursowy jest niezawisły w swych decyzjach lub opiniach.

2. Sąd konkursowy dokonuje oceny planów i projektów złożonych przez kandydatów anonimowo oraz wyłącznie na podstawie kryteriów wskazanych w ogłoszeniu o konkursie.

3. Sąd konkursowy, w protokole podpisanym przez jej członków, dokonuje zapisu klasyfikacji projektów sporządzonej na podstawie wartości poszczególnych projektów, wraz z komentarzami członków sądu konkursowego oraz ewentualnymi kwestiami wymagającymi wyjaśnienia.

4. Do czasu wydania opinii lub podjęcia decyzji przez sąd konkursowy należy przestrzegać zasady anonimowości.

5. Jeżeli zachodzi taka potrzeba, kandydaci mogą zostać poproszeni o udzielenie odpowiedzi na pytania, które sąd konkursowy zawarł w protokole, w celu wyjaśnienia pewnych aspektów projektów.

6. Z dialogu pomiędzy członkami sądu konkursowego a kandydatami sporządza się wyczerpujący protokół.

 

….okazuje się to prostsze.

 

Sąd konkursowy również w Polsce na podstawie art.123 ust.2 pzp z przebiegu swoich prac sporządza protokół. Jeżeli uzna, że dla dokonania oceny anonimowych prac konkursowych musi jeszcze wyjaśnić pewne aspekty tych prac, od których uzależnia wynik oceny, musi w protokole z prac sądu umieścić oceny wszystkich prac konkursowych wraz z wskazaniem kwestii, które należy wyjaśnić, aby dokonać wyboru najlepszych prac. Zarówno pytania, jak i spodziewane odpowiedzi, i ich wpływ na ostateczne decyzje należy szczegółowo opisać w tym protokole. Dopiero wtedy sąd konkursowy może dokonać identyfikacji wszystkich prac konkursowych, zadać pisemnie pytania i po uzyskaniu odpowiedzi postąpić tak, jak przewidział w protokole sporządzonym przed ich otwarciem. To tak, jakby sąd dokonał oceny prac z warunkiem zawieszającym ostateczną decyzję od uzyskania odpowiedzi.

Gorzej, jeżeli te wyjaśnienia nie będą wystarczające, albo otworzą nowe wątpliwości, w wyniku których trzeba będzie zmienić planowany wybór pracy lub nie da się go wcale dokonać.

 

*  *  *

 

W powyższych rozważaniach zwróciłam uwagę na niektóre aspekty związane z procedurą konkursu, które nierzadko prowadzą do jego unieważnienia lub poczucia niesprawiedliwości po stronie uczestników konkursu. Rozumiem zarzuty projektantów o wadliwości postępowań na twórcze prace projektowe, w których jest jedno kryterium oceny ofert - cena lub dwa - cena i termin, ale obawiam się, że procedura konkursu nie zawsze jest na nie receptą, zwłaszcza z wyżej opisanymi ułomnościami.

 

Jako alternatywę proponowałabym przetarg ograniczony, a w postępowaniach o wartościach mniejszych od kwot określonych dla usług na podstawie przepisów art.11 ust.8 pzp - negocjacje z ogłoszeniem, w których wykonawcy w ofertach składaliby koncepcje rozwiązań projektowych oceniane następnie według kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z obowiązkowym w tym przypadku oczywiście ustaleniem w specyfikacji wysokości zwrotu kosztów udziału w postępowaniu przez zamawiającego (art.36 ust.2 pkt 8 pzp).

Tracimy wątpliwą anonimowość prac konkursowych, zyskujemy prawo do powtórzenia wadliwie dokonanej oceny koncepcji i możliwość uzyskania zamówienia.

 

 

 

 

Przywołane w tekście artykułu fragmenty ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 164, poz.1163, z późn. zm.)

 

Art. 11

8. Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, kwoty wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, mając na względzie obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa Unii Europejskiej.

 

Art. 36

2. W przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również:

8) wysokość zwrotu kosztów udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający przewiduje ich zwrot.

 

Art. 87

1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

2. Zamawiający poprawia w tekście oferty oczywiste omyłki pisarskie oraz omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, niezwłocznie zawiadamiając o tym wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.

 

Art. 114

Kierownik zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona sprawuje nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy i regulaminem konkursu, w szczególności:

2) zatwierdza rozstrzygnięcie konkursu.

 

Art. 121

1. Uczestnicy konkursu składają prace konkursowe wraz z informacjami o planowanych łącznych kosztach wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej, z zastrzeżeniem ust. 2.

2. Uczestnicy konkursu składają prace konkursowe bez informacji, o których mowa w ust. 1, jeżeli ze względu na specyfikę przedmiotu pracy konkursowej nie jest możliwe określenie kosztów.

 

Art. 122.

1. Sąd konkursowy ocenia prace konkursowe zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie. Przepis art. 87 ust. 1 stosuje się odpowiednio.

 

Art. 123

2. Z przebiegu prac sądu konkursowego sporządza się protokół.

 

Art. 179

1b. Środki ochrony prawnej nie przysługują wobec rozstrzygnięcia sądu konkursowego w zakresie oceny prac konkursowych oraz wyboru najlepszych prac konkursowych.