Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Warunki kontraktowe FIDIC w kontekście przepisów o zamówieniach publicznych

W związku z płynącym już od pewnego czasu do Polski strumieniem środków unijnych, z których finansowane są inwestycje, w szczególności infrastrukturalne, oraz spodziewanym napływem coraz większych środków, istotnego znaczenia nabiera sposób dochodzenia do umów pomiędzy beneficjentami środków, a wykonawcami dostaw, usług i – w szczególności – robót budowlanych. Ponieważ projekty finansowane z tych środków są na ogół znacznej wartości, zatem beneficjenci środków unijnych obowiązani są nie tylko stosować samą ustawę – Prawo zamówień publicznych oraz przepisy wykonawcze do niej (dlatego w tytule został użyty zwrot „przepisy o zamówieniach publicznych”, a nie jedynie „ustawa – Prawo zamówień publicznych”), lecz bardzo często te przepisy ustawy, które normują sposób prowadzenia postępowania dla „dużych” zamówień, tj. zamówień o wartościach przekraczających tzw. próg unijny, czyli 137 tys. euro, 211 tys. euro lub 422 tys. euro (w zależności od rodzaju zamawiającego) dla dostaw i usług oraz 5 278 tys. euro dla robót budowlanych[1]. Obowiązani są wówczas żądać od wykonawców, na mocy przepisu art. 26 ust. 1 Pzp, dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Lecz nawet jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza, co oznacza że dokumentów tych żądać nie muszą (art. 26 ust. 2), to i tak wykonawcy obowiązani są złożyć co najmniej oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (np. art. 44 dla przetargu nieograniczonego). W tym kontekście szczególnie istotne są warunki udziału w postępowaniu oraz sposób ich dokumentowania określone przez zamawiających. Niewłaściwe określenie warunków lub żądanych dokumentów może zakończyć się dla beneficjentów środków unijnych utratą środków, co w konsekwencji wiąże się z niezrealizowaniem projektu. Dotyczy to w szczególności postępowań prowadzących do wyboru tzw. inżyniera kontraktu, wykonawcy robót budowlanych, czy – coraz częściej – wykonawcy tak projektu jak i robót budowlanych, w sytuacji gdy zamawiający obowiązany jest zawrzeć umowę na realizację zamówienia zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC szczegółowo opisanymi w tzw. czerwonej, żółtej lub srebrnej książce.

 

Opisując warunki udziału wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie ze standardami FIDIC zamawiający niejednokrotnie zapominają, że obowiązuje ich przede wszystkim polskie prawo, a zatem warunki te muszą być zgodne w pierwszym rzędzie z polskimi przepisami o zamówieniach publicznych. W ostatnich dwóch latach (rok 2005 i 2006) z opublikowanych blisko 5 tysięcy orzeczeń zespołów arbitrów zaledwie około 40 dotyczy odwołań w postępowaniach, w których zamawiający stosują tak nomenklaturę, jak i warunki wynikające w procedur FIDIC. Jednak nawet ta niewielka liczba orzeczeń wskazuje na pewien problem: kłopoty tak wykonawców, jak i zamawiających wynikają z niewłaściwie postawionych warunków udziału w postępowaniu. Gdy odwołanie dotyczy czynności zamawiającego po otwarciu ofert (wykluczenie wykonawcy z postępowania, odrzucenie oferty, wybór najkorzystniejszej oferty), zespół arbitrów zasadniczo nie bada, czy warunki udziału w postępowaniu określone w ogłoszeniu i/lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia były właściwe, czy nie naruszały zasady uczciwej konkurencji (chyba, że zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania z urzędu). Jedynie w przypadku odwołania dotyczącego treści ogłoszenia lub specyfikacji arbitrzy muszą rozstrzygnąć, czy postanowienia przyjęte przez zamawiającego są zgodne z przepisami prawa, czy też być może je naruszają.

 

W interesującym nas przypadku (warunki FIDIC) zaledwie kilka razy zespoły arbitrów orzekały o zgodności postanowień ogłoszenia (specyfikacji) z przepisami o zamówieniach publicznych. Co jednak najważniejsze, zawsze unieważniały postępowanie lub nakazywały zamawiającemu unieważnić postępowanie. Co zadecydowało o takich rozstrzygnięciach? Poniżej przytoczę fragmenty tych wyroków.

 

Zacznę od dłuższego fragmentu uzasadnienia unieważnienia postępowania (wyrok z dnia 23 czerwca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1780/06), w którym Zespół Arbitrów nie tylko wskazuje naruszenie przepisów, ale opisuje typowe okoliczności, w których zamawiający określił niedopuszczalny warunek udziału w postępowaniu.

 

„Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego. Przedmiot zamówienia obejmujący zaprojektowanie i wykonanie modernizacji zakładu uzdatniania wody ma być finansowany ze środków Funduszu Spójności. Memorandum finansowe uzgodnione między Komisją Europejską a Rzeczpospolitą Polską dotyczące Programu Poprawy Wody Pitnej dla Aglomeracji Rzeszowskiej wymaga, aby umowa o zamówienie publiczne na modernizację zakładu uzdatniania wody pitnej była realizowane wg warunków kontraktowych dla robót budowlanych FIDIC – „żółta książka”. Takie same warunki dotyczące standardów FIDIC zawarte są w porozumieniu o realizacji Projektu „Program poprawy wody pitnej dla aglomeracji rzeszowskiej w ramach programu ISPA 2003” pomiędzy Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej a Gminą Miastem Rzeszów oraz w umowie o przekazanie projektu Funduszu Spójności pn. program poprawy wody pitnej dla aglomeracji rzeszowskiej (dawniej ISPA) pomiędzy Gminą Miasto Rzeszów a Miejskim Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Rzeszowie. W ogłoszeniu zamieszczonym w BZP nr 127 poz. 2788 z dnia 24.05.2006r. w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał, że „przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie modernizacji zakładu uzdatniania wody pitnej w zakresie technologii uzdatniania wody pitnej, zgodnie z Warunkami kontraktowymi FIDIC „żółta książka” (Warunki Kontraktowe dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez Wykonawcę – wydanie angielsko-polskie 2004r., tłumaczenie 1, wydania 1999r.- SIDIR)”.

Jednocześnie Zamawiający postawił warunek, że o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy „w okresie 5 lat od daty publikacji tego ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, zaprojektował i wykonał w ramach jednego zamówienia minimum jedną budowę lub rozbudowę zakładu uzdatniania wody pitnej z ujęć wód powierzchniowych przy użyciu filtrów węglowych z ozonowaniem o wydajności min. Q=20 000 m3/d i wartości zamówienia nie mniejszej niż 40 mln PLN (bez podatku VAT) wg warunków FIDIC”.

Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Zamawiający zażądał przedłożenia wykazu wykonanych w ostatnich 5 latach zaprojektowanych i zrealizowanych robót budowlanych o określonych parametrach i wartości, zrealizowanych według standardów FIDIC.

Zespół Arbitrów zważył, co następuje:

Zamawiający konkretyzuje warunek posiadania przez wykonawców ubiegających się o zamówienie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) odnosząc się do zamawianych robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. Wymóg posiadania odpowiedniej wiedzy wiąże się z dysponowaniem przez wykonawcę umiejętnościami w zakresie technologii w jakiej ma być wykonywany przedmiot zamówienia. Niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć jako potwierdzenie w praktyce posiadania umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówienia. Zdaniem Zespołu Arbitrów określenie przez Zamawiającego wymogów w zakresie doświadczenia wykonawcy w realizacji zamówień według warunków FIDIC należy uznać za pozbawione podstaw prawnych. Wymóg posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia odnosić się musi do przedmiotu zamówienia (modernizacja zakładu uzdatniania wody pitnej) i może dotyczyć posiadania przez wykonawcę praktyki w projektowaniu i budowie lub rozbudowie stacji uzdatniania wody pitnej o wymaganych parametrach i wartości, a nie doświadczenia wykonawcy w realizowaniu takich robót budowlanych według określonych warunków kontraktowych np. FIDIC. Warunki kontraktowe FIDIC to jeden ze standardów umowy (kontraktu) między Zamawiającym a wykonawcą określającej prawa i obowiązki stron, warunki realizacji i płatności.

Zespół Arbitrów uznał, że postawiony przez Zamawiającego warunek wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji kontraktów na warunkach FIDIC jest niedopuszczalny. Warunki udziału w postępowaniu zamieszczone w ogłoszeniu nie mogą być zmienione, ponieważ naruszałaby to zasadę równego traktowania wykonawców. W oparciu o określone w ogłoszeniu warunki podmiotowe potencjalni wykonawcy podejmują decyzję czy są zainteresowani ubieganiem się o zamówienie publiczne. Wobec powyższego, postępowanie należało unieważnić na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych”.

 

W wyroku z dnia 3 lutego 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-267/06) Zespół Arbitrów unieważniając postępowanie stwierdził:

 

„Zespół Arbitrów ustalił, iż w pkt III.2.1 sekcji III ogłoszenia Zamawiający wymagał przedstawienia we wniosku kandydatów na stanowisko dyrektora kontraktu, kierownika budowy i zastępcy kierownika budowy, którzy musieli wykazać się doświadczeniem w realizacji podobnych robót według warunków FIDIC. Zdaniem Zespołu Arbitrów takie określenie wymogów w zakresie odnoszącym się do doświadczenia wykonawcy należy uznać za pozbawione podstaw prawnych. Abstrahując od zapisów w ogłoszeniu, w którym to nie wskazano żadnych odniesień w zakresie wykorzystania procedur FIDIC (jedyną wzmiankę dotyczącą owych procedur wskazano w pkt III.1.2 – „główne warunki finansowania i płatności”), to należy wskazać, iż wymogu dokumentowania doświadczenia nie można oderwać od celu postępowania, tj. wyboru najkorzystniejszej oferty w świetle opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia. Art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i korespondujące z nim przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 07.04.2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2004 r. Nr 71, poz.645) dotyczą doświadczenia jako praktyki nabytej w zakresie wykonywanych robót budowlanych, ze zwróceniem uwagi przede wszystkim na realizację konkretnego przedmiotu zamówienia. W rozpatrywanym postępowaniu należało więc wymagać doświadczenia w zakresie budowy dróg i autostrad, bez względu na to czy wykazane kontrakty realizowane były według procedur FIDIC czy też według innych procedur. Należy bowiem rozdzielić doświadczenie w zakresie realizacji podobnych robót w zakresie techniki i technologii oraz doświadczenie w zakresie innych aspektów realizacji kontraktu. Żądanie wymaganego doświadczenie w zakresie realizacji procedur FIDIC jest szczególnie niezasadne w przypadku stanowiska kierownika i zastępcy kierownika budowy, których to obowiązki są ściśle zdefiniowane w ustawie Prawo budowlane. Ich doświadczenie w tym zakresie nie ma nic wspólnego z realizowaniem owych prac w procedurze FIDIC czy też w innych procedurach”.

 

W innym wyroku, z dnia 26 kwietnia 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1154/06), Zespół Arbitrów tak uzasadnił konieczność unieważnienia postępowania:

 

„Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Na potwierdzenie spełnienia powyższego wymogu Zamawiający może żądać od wykonawców dokumentów określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2004 r. Nr 71, poz. 645), wydanym na mocy upoważnienia zawartego w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

I tak zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 4) cyt. rozporządzenia Zamawiający może żądać od wykonawców wykazu wykonanych w okresie pięciu lat robót budowlanych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym, stanowiącym przedmiot zamówienia (...).

Zamawiający w rozdziale 9 ust. 1 pkt 3 ppkt a) tiret 2 SIWZ wymagał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem jednej roboty budowlanej z zakresu ochrony środowiska, realizowanej i rozliczanej w oparciu o Warunki Kontraktowe dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy (FIDIC), wydanie angielskie 1999.

Zespół Arbitrów podziela argumentację Odwołującego, że cytowane wyżej rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów daje możliwość Zamawiającemu określania warunków udziału w postępowaniu co do rodzaju lub wartości wymaganych robót, a nie zasad kontraktowania. Nieuzasadnionym jest zakładanie przez Zamawiającego, że przedsiębiorcy realizujący roboty budowlane nie według zasad FIDIC są mniej doświadczeni w realizacji przedmiotu zamówienia niż ci, którzy działali wcześniej w oparciu o powyższe warunki. Przedmiotem zamówienia jest bowiem wykonanie robót budowlanych a nie samo kontraktowanie z Zamawiającym czy rozliczanie się z nim, w związku z tym wykazanie się odpowiednim doświadczeniem winno dotyczyć jedynie przedmiotu zamówienia, czyli realizacji robót budowlanych zgodnie ze sztuką budowlaną i obowiązującymi przepisami ustawy Prawo budowlane oraz przepisami wykonawczymi do tej ustawy. W zakresie tym nie mieści się umiejętność dokumentowania i rozliczania robót budowlanych w oparciu o wytyczne FIDIC. Zdaniem Zespołu Arbitrów tak sformułowane warunki udziału w postępowaniu mogą utrudniać uczciwą konkurencję oraz bezpodstawnie faworyzować niektórych przedsiębiorców. Nie posiadanie doświadczenia w realizacji robót budowlanych opartych na zasadach FIDIC w żaden sposób nie powinno eliminować wykonawców z udziału w przedmiotowym postępowaniu, bowiem nie można zakładać, iż umowa o zamówienie publiczne zostanie nienależycie wykonana. Z uwagi na fakt, iż art. 38 ust. 5 ustawy Pzp nie dopuszcza do modyfikacji treści SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu (…) Zespół Arbitrów uznał, że postępowanie niniejsze należy unieważnić”.

 

Wykonawca, którego oferta została odrzucona wniósł protest do zamawiającego, a po jego oddaleniu wniósł odwołanie do Prezesa UZP. Zespół Arbitrów postanowieniem z dnia 1 września 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-2409/06) nakazał unieważnić postępowanie, argumentując:

 

„Zamawiający określając w SIWZ warunki udziału w postępowaniu, odniósł się do doświadczenia wykonawcy w zakresie realizacji umów według warunków kontraktowych FIDIC. Zdaniem Zespołu Arbitrów wobec faktu, iż procedury FIDIC są dostosowywane do wymogów miejscowego prawa, wymogów poszczególnych zamawiających, w rzeczywistości nie spotyka się z realizacją w oparciu o oryginalne procedury. Wskazany warunek nie dopuszczający procedur zmodyfikowanych, o podobnym charakterze prowadzi do ograniczenia konkurencji, tym samym naruszając podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych.

Zdaniem Zespołu Arbitrów w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, co miało wpływ na wynik postępowania. W związku z powyższym, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, umowa zawarta w przedmiotowym postępowaniu byłaby nieważna, co skutkuje okolicznością, iż postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowe okoliczności Zespół Arbitrów wziął pod rozwagę z urzędu na podstawie art. 191 ust. 3 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”.

 

Ponieważ omawiamy warunki kontraktowania FIDIC, na zakończenie artykułu, jako ciekawostkę – jednak pouczającą – przytoczę fragmenty dwóch wyroków zespołów arbitrów.

 

Odwołujący domagał się wykluczenia z postępowania wykonawcy Elpom S.A. (którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza) m. in. z uwagi na to, że:

 

„(…) wykazana przez tego wykonawcę inna osoba (ekspert nr 1) nie posiada znajomości warunków kontraktowych FIDIC, gdyż ukończenie przed dwoma laty dwudniowego seminarium nie zakończonego jakimkolwiek egzaminem, nie potwierdza (…) spełnienia żądań Zamawiającego określonych w SIWZ”,

 

Zespół Arbitrów oddalając w dniu 28 sierpnia 2006 r. odwołanie (sygn. akt UZP/ZO/0-2373/06) orzekł:

 

„Zamawiający żądał tylko znajomości warunków kontraktowych FIDIC i przy takim zapisie SIWZ wystarczającym było złożenie samego oświadczenia w tym względzie. Elpom S.A. złożył natomiast dokument potwierdzający, że osoba wskazana na to stanowisko, jako ekspert 1 ukończyła seminarium na ten temat. W świetle zapisów SIWZ dokument ten należy uznać za spełnienie żądań Zamawiającego”.

 

I fragment drugiego wyroku, z dnia 20 października 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-2624/06):

 

„W przedmiotowej sprawie zasadnicze znaczenie ma interpretacja SIWZ w zakresie tego jakie dokumenty, jakich podmiotów i przez kogo podpisane będą stanowiły dowód na wykonanie robót opisanych w SIWZ. SIWZ w cytowanym już ust. 9 pkt 3 lit. c zd. 2 stanowi, że mają to być „dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały zakończone i wykonane należycie, podpisane przez podmioty, na rzecz których były wykonywane zamówienia”. (…) W rozpatrywanym przypadku dokumenty potwierdzające wykonanie robót we wszystkich wymienionych wyżej lokalizacjach nie zostały podpisane przez „podmioty na rzecz których były wykonywane zamówienia” zgodnie z zapisami SIWZ. Nie można zgodzić się z argumentami Odwołującego, który wskazywał, że inżynierowie kontraktów czy osoby odpowiedzialne za takie kontrakty według Fidic były uprawnione bez jakichkolwiek dodatkowych pełnomocnictw do działania za podmiot zlecający wykonanie konkretnych robót, w szczególności do podpisywania jakichkolwiek referencji lub innych dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały zakończone i wykonane należycie. Fidic nie może bowiem zmieniać ogólnych zasad dotyczących reprezentacji podmiotów, jest on bowiem tylko pewnym standardem zawierania i wykonywania robót inżynieryjno-budowlanych”.

 

Sądzę, że fragmenty przytoczonych wyżej orzeczeń zespołów arbitrów powinny być z jednej strony zachętą dla wykonawców (przedsiębiorców, głównie budowlanych) do „oprotestowywania” niedopuszczalnych warunków udziału w postępowaniu (i wnoszenia odwołań po ewentualnym oddaleniu protestu), a z drugiej strony powinny być ostrzeżeniem dla zamawiających: nie każdy warunek udziału w postępowaniu zamawiający mogą narzucić wykonawcom i nie w każdym postępowaniu ujdzie im to „na sucho”.

 

 

 

[1] ROZPORZĄDZENIE PREZESA RADY MINISTRÓW z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz.U. z 2006r. nr 87, poz.604 i z 2006r. nr 36, poz.228)