Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Tworzenie prawa

W dniu 11 czerwca 2007r. weszła w życie istotna cześć przepisów ustawy z dnia 13 kwietnia 2007r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 82, poz.560). Pozostałe przepisy, dotyczące wyłącznie zmian związanych z powołaniem Krajowej Izby Odwoławczej wchodzą w życie w dniu 12 października 2007r., z tym, że dwa przepisy ustawy nowelizującej dotyczące funkcjonowania KIO weszły w życie w dniu 26 maja 2007r.

Projekt nowelizacji Prawa zamówień publicznych został wniesiony do Sejmu w dniu 4 grudnia 2006r. i skierowany do pierwszego czytania do Komisji Samorządu Terytorialnego i Polityki Regionalnej oraz do Komisji Gospodarki, które na wspólnym posiedzeniu w dniu 10 stycznia 2007r. powołały podkomisję do prac nad projektem. Po przejściu procedury legislacyjnej w Sejmie, wniesieniu poprawek przez Senat i przyjęciu większości z nich przez Sejm, w dniu 13 kwietnia 2007r. ustawa została ostatecznie uchwalona.

Celem niniejszego artykułu (lepiej powiedzieć felietonu) nie jest omówienie licznych zmian, które zostały wprowadzone do Prawa zamówień publicznych. W artykule zajmę się zaledwie trzema zmienionymi przepisami, a prawdę mówiąc nawet nie tyle owymi przepisami, ile zaprezentowaniem dyskusji nad zmianami wprowadzanymi w toku prac legislacyjnych. Często bowiem przebieg dyskusji, prezentacja różnych punktów widzenia, wskazanie różnych argumentów lepiej ukazują istotę wprowadzonych zmian, niż przeprowadzenie suchej interpretacji przepisu. Wybrałem kilka przepisów, niekoniecznie najbardziej znaczących z punktu widzenia prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (jeden wprost zupełnie nieistotny), które budziły najwięcej emocji u parlamentarzystów oraz powołanych ekspertów.

Najpierw przytoczę brzmienie wybranych przepisów, podkreślając najistotniejszy fragment, zmieniony w stosunku do uprzednio obowiązującego.
 

Art. 26 ust. 3:

„Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania; oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów”.

 

Art. 92 ust. 2:

„Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zamieszcza informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty, o których mowa w art. 167 ust. 2, przekazuje te informacje również Prezesowi Urzędu oraz Szefowi Centralnego Biura Antykorupcyjnego”.

 

W tym miejscu istotna uwaga. Kwoty, o których mowa w art.167 ust.2, to równowartość w złotych kwoty 10 mln euro dla dostaw i usług oraz 20 mln euro dla robót budowlanych, co przy obowiązującym obecnie w zamówieniach publicznych przeliczniku 1 euro = 4,387 zł, wskazuje na zamówienia o istotnie dużych wartościach.

 

Art. 184 ust. 1:

„Od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi”.

 

Tu także uwaga. Wskazane w powyższym przepisie kwoty, to równowartość w złotych kwoty 137 tys. euro dla zamawiających – najkrócej mówiąc – z tzw. podsektora rządowego, 211 tys. euro dla zamawiających z podsektora samorządowego oraz 422 tys. euro dla tzw. zamówień sektorowych.

I jeszcze jedna istotna uwaga. Wszystkie cytowane niżej wypowiedzi pochodzą z biuletynów zamieszczonych na stronach internetowych Sejmu (www.sejm.gov.pl) i Senatu (www.senat.gov.pl) i są przedstawione w wersji oryginalnej, z oczywistymi skrótami, nie wypaczającymi jednak sensu wypowiedzi.
 

 

Art. 26 ust. 3

 

W projekcie wniesionym do Sejmu podkreślony fragment miał zgoła inne brzmienie: „w dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo składania ofert”. Mając na uwadze podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych wyrażoną w przepisie art.7 ust.1 ustawy, tj. zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sytuacji, gdy wykonawcy obowiązani są złożyć dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, potwierdzenie to musi być aktualne na dzień składania ofert (dla uproszczenia pomińmy wnioski). Wydaje się zatem oczywiste, że wykonawca, który z jakichś powodów nie złożył wymaganego dokumentu – dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu – na wezwanie zamawiającego powinien złożyć dokument, który potwierdza, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w dniu złożenia oferty (oczywiście dokument może być wystawiony już po upływie terminu składania ofert, byleby potwierdzał spełnianie warunku w dniu złożenia oferty), a nie w dniu późniejszym. Dopuszczenie drugiej możliwości (potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w dniu późniejszym) oznacza nierówne traktowanie wykonawców: jedni – i to ci rzetelni – wykazują spełnianie warunku udziału w postępowaniu w dniu składani ofert, a inni – ci, którzy nie dochowali obowiązku złożenia właściwych dokumentów – w dniu późniejszym, co w szczególności oznacza, że w dniu złożenia oferty mogli warunku udziału w postępowaniu w ogóle nie spełniać (!).
Lecz oto, już po przyjęciu przez podkomisję art.26 ust.3 w brzmieniu zaproponowanym przez rząd, na posiedzeniu połączonych komisji w dniu 28 lutego 2007r. poseł Stanisław Mikuła zgłosił poprawkę, która ostatecznie została przyjęta, podając uzasadnienie:

„Pojawiają się jednak wątpliwości, czy urzędy skarbowe będą w stanie przygotować dokumenty stwierdzające niezaleganie z podatkami w przypadku wykonawców biorących udział w postępowaniu przetargowym. Zwykle jest tak, że urzędy skarbowe przygotowują zaświadczenia na wyznaczony dzień, więc gdybyśmy przyjęli rozwiązanie zaproponowane w przedłożeniu rządowym, mogłoby dojść do sytuacji, że ułatwienie to jest tylko pozornym ułatwieniem. Myślę, że przedsiębiorcy biorący udział w przetargach na ogół starają się mieć kwestie podatkowe regulowane na bieżąco po to, aby móc w każdej chwili stanąć do przetargu. Z reguły więc ich dokumenty i zaświadczenia są również aktualne, a ich ważność datuje się na trzy miesiące. Ale bywają różne sytuacje i może się zdarzyć tak, że ktoś nie otrzyma na czas odpowiedniego zaświadczenia lub otrzymany dokument jest obarczony wadą formalną. W konsekwencji takich przypadków wykonawca nie będzie mógł przedstawić żądanych dokumentów tak, jak wymaga tego przepis art. 26 ust. 3. Dlatego właśnie chciałbym zaproponować poprawkę, która umożliwia złożenie uzupełniających dokumentów w terminie wyznaczonym przez zamawiającego”.

Z poprawkę tą nie zgodził się poseł Stanisław Huskowski, który przedstawił mocne argumenty przeciw:

„(…) Otóż jednym z zasadniczych rozstrzygnięć w trakcie prac nad rozpatrywaną ustawą jest to, czy chcemy do przetargów dopuścić firmy mające zaległości podatkowe i zaległości wobec ZUS. Jest to moim – zdaniem – kwestia kluczowa. Czy zatem zgadzamy się na to, aby w postępowaniu przetargowym mogli uczestniczyć przedsiębiorcy mający zaległości z opłatami wobec urzędu skarbowego i ZUS? Czyli oszukujący swoich własnych pracowników, albowiem nieopłacona składka na obowiązkowe ubezpieczenie społeczne nie zwiększa podstawy wymiaru świadczenia emerytalnego pracownika. Natomiast zaległości wobec fiskusa są niedopełnieniem podstawowego obowiązku obywatela, jakim jest płacenie podatku. Czy zatem zgadzamy się na udział w postępowaniach przetargowych firm, które oszukują swoich pracowników i które oszukują państwo i obywateli? Jeśli chcemy dopuścić takiego rodzaju firmy do przetargów, to oczywiście możemy poprzeć poprawkę pana posła Krzysztofa Mikuły (…)”

Argumentacja posła Mikuły wydaje się „likwidować” trudności, które mogą mieć niektórzy wykonawcy z uzyskaniem – na wezwanie zamawiającego – dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku (tu: brak zaległości podatkowych). Poseł najwidoczniej zapomniał jednak o przepisie art.217 § 1 k.p.a., zgodnie z którym organ administracji publicznej wydaje zaświadczenie na żądanie osoby ubiegającej się o nie, przy czym zaświadczenie wydaje się, jeżeli osoba ubiega się o nie ze względu na swój interes prawny w urzędowym potwierdzeniu określonych faktów lub stanu prawnego (art.217 § 2 pkt 2), a termin wydania zaświadczenia wynosi nie więcej niż 7 dni (art.217 § 3). To, czego nie wiedział być może poseł Mikuła, wiedział jednak doskonale podsekretarz stanu w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego, który w imieniu rządu poparł poprawkę argumentując:

„Odnosząc się raz jeszcze do zmiany art. 26 ust. 3, pragnę podkreślić, iż intencją rządu było stworzenie możliwości skutecznego złożenia dokumentów w toku postępowania przetargowego oraz przyjęcie przepisu zgodnego z przepisami wspólnotowymi. Chodziło także o to, aby stworzyć warunki zapewniające równe traktowanie wszystkim wykonawcom biorącym udział w przetargu o uzyskanie zamówienia publicznego. Poprawka złożona przez pana posła Krzysztofa Mikułę spełnia wszystkie założenia rządu, podobnie jak spełnia je przedłożenie rządowe. Różnica polega na tym, że poprawka pana posła w większym stopniu reguluje postępowanie w sytuacjach zdarzających się w praktyce przetargowej, a mianowicie w sytuacjach, w których wykonawca będzie miał problem z uzyskaniem odpowiedniego dokumentu na konkretny dzień. W zasadzie każdy urząd jest obowiązany przygotować żądany dokument na określony dzień. W praktyce jednak nie jesteśmy w stanie dać gwarancji, że tak właśnie się stanie. Odnosi się to zarówno do urzędów skarbowych, jak i do Centralnego Rejestru Skazanych, które to urzędy powinny przygotować zaświadczenia na konkretny dzień. Ale powiadam, gwarancji, że tak się stanie, dać nie możemy. Z tych też powodów rząd popiera poprawkę pana posła Mikuły, ponieważ to rozwiązanie jest lepsze zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców”.

Dlaczego zatem rząd poparł poprawkę (która, mimo zapewnienia ministra, narusza równe traktowanie wykonawców)? Z dość prozaicznego powodu: „W zasadzie każdy urząd jest obowiązany przygotować żądany dokument na określony dzień. W praktyce jednak nie jesteśmy w stanie dać gwarancji, że tak właśnie się stanie. Odnosi się to zarówno do urzędów skarbowych, jak i do Centralnego Rejestru Skazanych, które to urzędy powinny przygotować zaświadczenia na konkretny dzień. Ale powiadam, gwarancji, że tak się stanie, dać nie możemy”. A zatem, zamiast usprawniać działanie urzędów podległych rządowi i zmusić je do przestrzegania prawa, rząd bezradnie rozkłada ręce: „gwarancji dać nie możemy” i godzi się na przepis, który w sposób jaskrawy narusza wskazaną zasadę równego traktowania wykonawców, nie odnosząc się nawet do poważnych argumentów przeciwko propozycji posła Mikuły wskazanych przez posła Huskowskiego. Ostatecznie poprawka została przyjęta i przepis w brzmieniu zaproponowanym przez posła Mikułę obowiązuje.

 

 

Art. 92 ust. 2

 

Jak wskazałem, cytując uprzednio przepis, dotyczy on wielkich zamówień o wartości co najmniej kilkudziesięciu milionów złotych, a zatem stanowi niewielki odsetek prowadzonych postępowań. Nadto uciążliwość nałożona przepisem na zamawiających jest niewielka. Tym niemniej warto przyjrzeć się dyskusji nad tym przepisem. Podkomisje zaproponowały, by z projektu rządowego usunąć wyrazy „oraz Szefowi Centralnego Biura Antykorupcyjnego”. Na posiedzeniu połączonych komisji w dniu 28 lutego 2007r. poseł Krzysztof Mikuła złożył wniosek, aby powrócić do brzmienia przepisu zaproponowanego przez rząd. Ostro sprzeciwiła się temu poseł Małgorzata Ostrowska, wskazując iż:

„(…) powrót do brzmienia rządowego art. 92 ust. 2 oznacza obowiązek przekazywania informacji o przetargu prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych oraz szefowi Centralnego Biura Antykorupcyjnego. Wobec tego drugiego obowiązku sprzeciwiliśmy się na posiedzeniu podkomisji i może warto o tym powiedzieć. Z tym wnioskiem zwracam się do pana posła Krzysztofa Mikuły. Nie tylko sprzeciwiliśmy się tej wszechwładnej penetracji wszystkiego i wszystkich, ale także odrzuciliśmy przepis w brzmieniu przedłożonym przez rząd. Jako członkowie podkomisji uważamy, że jeżeli istnieją uzasadnione przesłanki popełnienia przestępstwa, to są odpowiednie organy i drogi prawne ku temu, aby sprawie nadać urzędowy bieg. (…)”.

Poseł Magdalena Kochan zadała pytanie:

„Chciałabym poznać powody, dla których wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym i jej ogłoszenie wymaga złożenia odpowiedniej informacji szefowi Centralnego Biura Antykorupcyjnego. Z jakich przyczyn? Pytanie moje kieruję do przedstawiciela rządu, ponieważ to rząd jest animatorem przywrócenia tego przepisu do projektu rozpatrywanej ustawy”,

na które odpowiedział minister Nowakowski:

„(…) rząd starał się stworzyć takie mechanizmy kontrolne, które mogą przeciwdziałać zjawiskom, które będą i mogą się pojawiać w toku procedur przetargowych. Rząd chce więc uczynić proces udzielania zamówień publicznych jawnym i przejrzystym, w którym z jednej strony zamawiający będą mieli swobodę działania, ale z drugiej strony organy uprawnione do kontrolowania postępowań będą miały dostęp do wszystkich niezbędnych informacji. Zgodnie z brzmieniem art. 92 mamy w tym przypadku do czynienia wyłącznie z zamówieniami o największej wartości, a mianowicie z zamówieniami, których wartość przekracza odpowiednio 10.000 tys. i 20.000 tys. euro w przypadku usług, dostaw i robót budowlanych. A zatem obowiązek informowania CBA będzie istniał w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty przy największych zamówieniach po to tylko, aby właściwe organy mogły skutecznie kontrolować przebieg tego rodzaju postępowań”.

Wątpliwości swe, tuż przed głosowaniem, zgłosiła poseł Alicja Olechowska:

„Chciałabym jeszcze przed głosowaniem zwrócić uwagę na fakt, że jeżeli postępowanie przetargowe ma być rzetelne, przejrzyste i oficjalnie opublikowane w internecie, a także w miejscu siedziby zamawiającego, to informacja powinna być również przekazana prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych. Dopiero w sytuacji pojawiania się jakichkolwiek wątpliwości i nieprawidłowości prezes UZP powiadamia szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego. Skąd jednak taka dwutorowa obligatoryjność powiadamiania zarówno UZP, jak i CBA? Moim zdaniem, poprawka powinna wyglądać następująco. Kompetencję powiadamiania Centralnego Biura Antykorupcyjnego powierzamy prezesowi urzędu i jego radzie w takich przypadkach, w których istnieją przesłanki do zajęcia się sprawą przez tę instytucję”.

Sprawa poprawki ponownie stanęła podczas procedowania nad projektem ustawy w Senacie. Podczas posiedzenia Senatu w dniu 28 marca 2007r. senator Andrzej Łuczycki zadał pytanie przedstawicielowi rządu:

„Panie Ministrze, mam pytanie – to, które zadałem panu w trakcie posiedzenia komisji. Dlaczego został umieszczony w tej ustawie szef Centralnego Biura Antykorupcyjnego? Co legło u podstaw tego, aby w jakiś szczególny sposób docenić szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego?”.

Odpowiadając w imieniu rządu podsekretarz stanu Tadeusz Nowakowski argumentował, powtarzając w zasadzie stanowisko przedstawione w Sejmie”:

„(…) To jest jeden z elementów zwiększania jawności postępowań w trybie zamówień publicznych i jednocześnie przepis, który pozwala na należyte kontrolowanie zwłaszcza tych dużych zamówień, które są realizowane w trybie ustawy. Ja przypomnę, że zarówno poprzednia nowelizacja, jak i obecna ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych zdejmuje z zamawiających szereg różnych obowiązków, odformalizowuje proces udzielania zamówień publicznych. Jednocześnie chcemy, żeby te zamówienia, które są udzielane w ramach ustawy, były należycie kontrolowane. I dlatego, zgodnie z przedłożeniem rządowym, zgodnie z propozycją, która jest zawarta w art. 92, informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w przypadku tych bardzo dużych zamówień, czyli – przypomnę – powyżej 40 milionów zł w kwestii usług i dostaw oraz 80 milionów zł w kwestii robót budowlanych, będzie przekazywana szefowi Centralnego Biura Antykorupcyjnego, co oczywiście o niczym nie przesądza. To jest przepis, który analogicznie obowiązuje w stosunku do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i jedynie nakazuje przekazanie tego typu informacji w celu zapewnienia dostępu odpowiednich organów władzy publicznej, które są utworzone do tego, żeby kontrolować również proces udzielania zamówień publicznych”.

Poprawkę usuwającą obowiązek przekazywania informacji szefowi CBA zgłosił senator Andrzej Łuczycki:

„(…) poprawka dotyczy zapisu o konieczności składania sprawozdań szefowi Centralnego Biura Antykorupcyjnego. Co prawda pan minister mówił, że to dotyczy dużych zamówień, przekraczających kwoty 10 i 20 milionów euro, niemniej jednak w dalszym ciągu nie wiemy, po co taka informacja miałaby być przekazywana szefowi Centralnego Biura Antykorupcyjnego. Zastanawiamy się, czy to jest wynik braku przepływu informacji między agendami rządowymi. Zadałem to pytanie panu ministrowi. Pan minister twierdził, że nie, że jest wprost przeciwnie, że ten przepływ informacji jest doskonały. Zastanawiałem się, czy to wynika z założenia rządu, że każdy taki duży przetarg jest z jakimś podtekstem przestępczym, czy to nie wiąże się z jakimś elementem, który jest naganny. Zastanawialiśmy się również nad tym, czy taki zapis znalazł się w tej ustawie dlatego, że szef Centralnego Biura Antykorupcyjnego nie ma po prostu, co robić. Ale doszliśmy do wniosku w naszych wewnętrznych dyskusjach, że to ma być jakiegoś rodzaju straszak dla przedsiębiorców, że w przypadku takiego kontraktu, który podpisują z jednostką budżetową, muszą mieć świadomość, że istnieje coś takiego, jak urząd antykorupcyjny. W związku z tym jest to rodzaj takiego stracha na wróble. Z tym że, jak państwo wiecie, ten strach na wróble działa do jakiegoś czasu, później wszyscy się do niego przyzwyczajają i on nie spełnia swojej funkcji. W związku z tym doszliśmy do wniosku, że to jest niepotrzebny zapis, stąd jest poprawka, aby takiego obowiązku nie było”.

Poprawka ta nie uzyskała większości w Senacie i przepis w brzmieniu cytowanym wyżej wszedł w życie.

 

 

Art. 184 ust. 1

 

O ile dyskusja nad przepisem art.92 ust.2 miała wyraźnie polityczny charakter, to zmiana przepisu art.184 ust.1 jest jedną z najważniejszych zmian merytorycznych. Przepis ten odbiera wykonawcom prawo składania odwołań od rozstrzygnięcia protestów przez zamawiających, jeżeli wartość zamówienia nie jest zbyt duża. Przypomnę, że zgodnie z działem VI ustawy środkami ochrony prawnej są: protest (wnoszony do zamawiającego), odwołanie (wnoszone do Prezesa UZP) oraz skarga do sądu okręgowego. Ustawa nie przewiduje żadnych innych tzw. środków ochrony prawnej.
Najciekawsza, a jednocześnie najbardziej barwna dyskusja dotycząca brzmienia przepisu art.184 ust.1 odbyła się w Sejmie, w sytuacji gdy Senat niespodziewanie zgłosił poprawkę przywracającą odwołania od progu 60 tys. euro.
Podczas posiedzenia komisji sejmowych w dniu 11 kwietnia 2007r. poprawkę Senatu sugerował odrzucić minister Nowakowski, stwierdzając:

„Rząd jest przeciwny tej poprawce, gdyż ona powoduje, że założenia, które były podstawą tej nowelizacji, ulegają zniweczeniu. W szczególności dotyczy to zamówień o mniejszej wartości, realizowanych przez samorządy. Przyjęcie tej poprawki oznaczałoby, że procedura uproszczona, wprowadzona w ubiegłym roku, która w znacznym stopniu ułatwiła realizację mniejszych zamówień, zwłaszcza przez samorządy, nie zostałaby rozszerzona tak, jak przewidywało to przedłożenie rządowe i jak uchwalił Sejm. Oznaczałoby to, że procedura uproszczona obowiązywałaby de facto przy wartości zamówień czterokrotnie niższej w przypadku samorządów, niż zostało to określone w ustawie uchwalonej przez Sejm. Z tego względu rząd uważa, że ta poprawka Senatu nie zasługuje na poparcie, zwłaszcza, że w ustawie mamy cały wachlarz innych instrumentów ochrony. Biorąc pod uwagę bardzo pozytywne doświadczenia płynące ze stosowanej obecnie procedury uproszczonej uważamy, że należy ją konsekwentnie praktykować, a nawet rozszerzyć zakres jej stosowania. Proszę, aby Komisje zdecydowały o negatywnej rekomendacji dla tej poprawki”.

Za zdecydowanym poparciem poprawki opowiedzieli się wszyscy eksperci – przedstawiciele środowisk biznesowych (wyjątkiem był głos przedstawiciela Konfederacji Pracodawców Polskich). Warto zacytować głos eksperta Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych „Lewiatan” Anny Niedzieli:

„Przyłączając się do głosów popierających poprawkę Senatu, pragnę zwrócić uwagę na rzecz następującą: otóż, jak wynika z opinii wielu zamawiających, w praktyce wcale nie jest tak, że zamawiający życzą sobie, aby dopiero od gigantycznej kwoty była możliwość odwoływania się i rozstrzygnięcia sprawy przez niezawisły organ czy to – jak jest dziś – przez zespół arbitrów, czy – jak będzie niebawem – przez członków Izby. Zamawiający woleliby mieć sprawę rozstrzygniętą po to, by przejść do następnego etapu postępowania oraz dlatego, by była jakaś pewność obrotu. Usłyszeliśmy tu, że wykonawcy mają inne środki umożliwiające blokowanie działań zamawiającego. Jeśli uniemożliwione zostanie złożenie odwołania, to poza środkiem typu donos, na tym etapie postępowania nie widzę innych środków możliwych do użycia. Ponadto wszędzie tam, gdzie w grę będą wchodzić środki unijne, a przecież chodzi w tym przypadku nie tylko o wielkie projekty, ale także o te poniżej progów, czyli do 130 tys. euro, 211 tys. euro i odpowiednio 422 tys. euro – przy zamówieniach sektorowych. Istnieje ogromna obawa, czy pieniądze unijne, wydawane z pogwałceniem wszystkich norm wynikających z dyrektywy odwoławczej, będą mogły być rozliczone, czy Komisja Europejska nie będzie miała zastrzeżeń wobec takich regulacji”.

Szeroko odnosząc się do licznych głosów w dyskusji minister Nowakowski bronił stanowiska rządu:

„Pragnę zwrócić uwagę na istotę zmiany, którą uchwalił Sejm. Senat zaproponował, aby zrezygnować z uproszczenia zawartego w ustawie. Sejmowi chodziło o to, aby w przypadku mniejszych zamówień, rozszerzyć stosowanie procedury uproszczonej, która funkcjonuje od maja 2006 r. Jest to procedura, która się sprawdziła, która pozwoliła na szybkie i sprawne udzielanie mniejszych zamówień. Istotą procedury uproszczonej jest m.in. to, że tego jednego środka ochrony prawnej – odwołania – nie ma. Proszę jednak zwrócić uwagę, że w dalszym ciągu, przy obowiązkowym pisemnym postępowaniu prowadzonym w trybie ustawy – Prawo zamówień publicznych, w sytuacji, gdy wykonawcy mogą składać protesty, jest to bardzo skuteczny instrument, wymuszający reakcję na zamawiających. Podczas kontroli, których jest naprawdę dużo, protesty rozpatrywane są bardzo starannie. Jest to pierwsza rzecz, którą się sprawdza w przypadku zamówień publicznych. Bada się, czy były protesty i w jaki sposób zostały rozpatrzone. Nie zgadzam się z opinią, że kontrola jest iluzoryczna. Ponadto, pozostawienie tego przepisu w brzmieniu uchwalonym przez Sejm, w żaden sposób nie zmniejsza ani zakresu ani skali prowadzonych kontroli. Poza tym, pozostaje skarga do sądu. (…) Państwo posłowie doskonale wiedzą, że dyrektywy wspólnotowe nakazują istnienie takiego systemu powyżej progów, które zostały przewidziane w ustawie. To, co znajduje się poniżej tych progów, podlega ogólnym zasadom traktatowym. I te zasady traktatowe są realizowane w ramach ustawy – Prawo zamówień publicznych. Państwo wiedzą też doskonale, że systemu odwołań w ogóle mogłoby nie być. Mogłaby być wyłącznie skarga do sądu. System odwoławczy w ogóle nie jest wymagany prawem wspólnotowym. Zatem, jest to dodatkowy element, stosowany w prawie polskim. Bardzo dobrze, że jest stosowany, gdyż to skuteczna i szybka droga. Po wprowadzeniu uchwalonych zmian, czyli Krajowej Izby Odwoławczej, będzie to jeszcze szybsza i skuteczniejsza droga, zostanie też zapewniona jednolitość ocen. Po zmianach wprowadzonych w roku ubiegłym, rzeczywiście zmalała liczba odwołań. Stało się tak dzięki przepisom dotyczącym łączenia odwołań i protestów, raczej dzięki tym właśnie mechanizmom, niż dzięki podniesieniu progu do 60 tys. euro. To, że odwołania są częściej uwzględniane świadczy o tym, że wykonawcy składają je wyłącznie wówczas, gdy są one zasadne. Pragnę zauważyć, że nie podnosimy drastycznie tych progów. To raptem dwukrotne podniesienie wartości progu w odniesieniu do administracji publicznej, a zatem wyolbrzymianie tego kroku nie jest uzasadnione. W rzeczywistości, powinniśmy jeszcze bardziej podnieść te progi. Po roku doświadczeń z procedurą uproszczoną uważam, że należy ją konsekwentnie poszerzać. Jeśli chodzi o pieniądze unijne, to nie widzę powodu, aby były one traktowane inaczej, niż inne pieniądze publiczne. Są one uwzględniane w budżecie państwa i należy je traktować tak samo, jak każde inne środki, każdy inny wydatek budżetowy. Nie ma żadnego problemu z rozliczaniem dotacji unijnych z powodu tego, że nie ma odwołania. Jak już wspomniałem, z punktu widzenia Komisji Europejskiej, w ogóle nie musiałoby być systemu odwoławczego, i to nie tylko przy małych zamówieniach, ale także przy tych większych. Biorąc pod uwagę, iż pieniędzy inwestycyjnych będzie w nadchodzących latach bardzo dużo, bo ponad 100 mld euro, powinniśmy stworzyć system zapewniający kontrolę wydatkowania tych środków, ale jednocześnie umożliwiający realizację zadań publicznych. W moim przekonaniu, przepis uchwalony przez Sejm, jest bardzo dobrym rozwiązaniem. Z tego względu proponuję odrzucenie poprawki Senatu”.

 

Jak wiadomo, poprawka nie uzyskała większości, a przedsiębiorcy (głównie średni i mali) „startujący” w mniejszych wartościowo przetargach zostali pozbawieni skutecznych środków ochrony prawnej (odwołania). Protest do zamawiającego jest czystą fikcją (zamawiający nawet nie musi go rozpatrzyć zgodnie z przepisem art.183 ust.3), a postępowanie sądowe o stwierdzenie nieważności umowy, znając szybkość załatwiania spraw w sądach powszechnych, najpewniej zakończyłoby się po jej wykonaniu. Wykonawcom pozostaje jedynie faktycznie „donos” (do Prezesa UZP, RIO czy NIK), tyle, że w ten sposób z pewnością zamówienia nie uzyskają, a pozostanie im jedynie wątpliwa satysfakcja, gdy po dwóch-trzech latach dojdzie do stwierdzenia naruszenia dyscypliny finansów publicznych i kierownik zamawiającego dostanie zapewne co najwyżej upomnienie lub naganę.

 

 

KIO

 

Na koniec warto zwrócić uwagę na coraz częściej podnoszony problem składu Krajowej Izby Odwoławczej (wchodzi w życie, przypominam, z dniem 12 października 2007r.). Krajowa Izba Odwoławcza to nic innego niż zawodowy (etatowy) arbitraż. Arbitrzy dziś orzekający, chociaż w składach zespołów orzekających są losowani specjaliści różnych dyscyplin (tylko przewodniczący zespołu musi być prawnikiem, zgodnie z przepisem art.186 ust.2, a w praktyce jest to prawnik z aplikacją radcowską lub adwokacką), mają wielkie trudności z rozstrzygnięciem zagadnień merytorycznych, w sytuacji gdy potrzebna jest wiedza specjalistyczna. A tego typu zagadnień przybywa, ubywa zaś problemów typowo prawnych. Już dziś praktycznie nikt nie wnosi odwołania twierdząc, że strony oferty konkurenta nie były ponumerowane, ale wielokrotnie kwestionowana jest np. zgodność proponowanej aparatury z opisem przedmiotu zamówienia, czy - jak by się wydawało prosty problem, który wcale takim nie jest - posiadanie właściwych uprawnień budowlanych. Rozstrzyganie problemów merytorycznych w sytuacji, gdy cały skład będzie złożony z prawników, może być katastrofalny w skutkach. A przepis art.173 ust.2 pkt 2 stanowi właśnie, że członkiem KIO może być osoba, która posiada wyższe wykształcenie prawnicze. Tym samym nie dopuszcza się do Izby osób mających kwalifikacje do rozstrzygania zagadnień merytorycznych. Na zadane podczas posiedzenia Sejmu w dniu 14 marca 2007r. pytania przez posłów Krzysztofa Gadowskiego:

„Chcę zapytać, jaki jest powód, dla którego dostęp do członkostwa w Krajowej Izbie Odwoławczej został ograniczony tylko i wyłącznie do prawników. W dotychczas funkcjonującym prawie arbitrami mogły być osoby, które były również ekonomistami, technokratami, inżynierami. Teraz zaczynamy to ograniczać. Co jest głównym powodem tego ograniczenia? Czy inne branże nie sprawdziły się w działalności orzekającej? Rozumem, że teraz zespoły, które będą orzekać, będą musiały korzystać z ekspertów. Czy rząd wziął pod uwagę, że tym ekspertom trzeba będzie również zapłacić? Czy to nie są koszty? Czy nie lepiej było w tej grupie 100 osób uwzględnić przynajmniej ekonomistów, jeśli nie innych branżowców?”

i Grzegorza Tobiszewskiego:

„(…) chciałbym posłowi sprawozdawcy i panu ministrowi zadać pytanie: Jakich skutków oczekuje się poprzez przyjęcie tylko członków Krajowej Izby Odwoławczej; jakie kryteria szczegółowe stały za tym, że wybrano tylko osoby z wykształceniem prawniczym?”,

przedstawiciel rządu Tomasz Nowakowski odpowiedział:

„Jeśli chodzi o pytanie pana posła Krzysztofa Gadowskiego, dlaczego tylko prawnicy będą wchodzili w skład Krajowej Izby Odwoławczej. Są dwa cele. To jest jednak organ quasi-sądowy, w związku z tym te wymagania są wzorowane na wymaganiach, które są stawiane przed członkami tego typu właśnie organów quasi-sądowych. Po drugie, nam chodzi przede wszystkim o podniesienie jakości i spójności orzeczeń – obecnie zespołów arbitrów, w przyszłości Krajowej Izby Odwoławczej. Tę spójność i jednolitość orzecznictwa można najlepiej zapewnić właśnie przez to, że to prawnicy będą zajmowali się tymi sprawami, ale oczywiście biegli, tak jak dotychczas, będą powoływani”.

W kontekście tej odpowiedzi należy zauważyć, że w projekcie rządowym znajdował się zapis (art.184 ust.6): „Do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964r. – Kodeks postępowania cywilnego (…), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Jednak z uwagi na podnoszone zarzuty, że zapis ten jest niekonstytucyjny, już na etapie prac podkomisji zapis ów zmieniono: „Do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (…) o sądzie polubownym, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej”. A więc przepis ten ma identyczne brzmienie, jak dotychczas obowiązujący. W toku prac redakcyjnych uzupełniono przepis przez dodanie po wyrazie „polubownym” wyrazu (w nawiasach) „arbitrażowym”, dla spójności zapisu z tytułem części piątej k.p.c. „Sąd polubowny (arbitrażowy)”. Tak więc Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem quasi-sądowym i będzie działać na dokładnie takich samych zasadach jak dotychczasowy arbitraż, tyle tylko że etatowy (wynagrodzenie nie „od sprawy”, lecz „za etat”). A dlaczego „spójność i jednolitość orzecznictwa można najlepiej zapewnić właśnie przez to, że to prawnicy będą zajmowali się tymi sprawami” nie sposób pojąć. Wydawać by się przecież mogło, że w sprawach merytorycznych bardziej kompetentni są specjaliści, co poniekąd potwierdził minister dodając „ale oczywiście biegli, tak jak dotychczas, będą powoływani”. Czy zatem nie miał racji poseł Gadowski sugerując, by zamiast biegłych, do składu Izby powołać po prostu branżowców ? Tak, jak to ma miejsce w wielu właśnie branżowych sądach polubownych, gdzie sprawy rozstrzygane są nie przez prawników, lecz „fachowców”. Z czego bynajmniej nie wynika, że wielu prawników nie jest wysokiej klasy specjalistami w wielu różnych dziedzinach. Jeżeli jednak nawet tacy prawnicy-spcjaliści zostaną powołani, po przeprowadzeniu postępowania kwalifikacyjnego, do Krajowej Izby Odwoławczej, to prawdopodobieństwo, że właśnie oni będą orzekać w sprawach, na których się znają, jest niewielkie z uwagi na sposób wyznaczania składów orzekających (alfabetycznie z listy członków Izby, art.186 ust.2).