Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Kolejna nowela Pzp

Rada Ministrów dokładnie 1 kwietnia 2008 r. przyjęła projekt nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych. Projekt został w dniu 25 kwietnia 2008 r. przesłany Marszałkowi Sejmu i skierowany do pierwszego czytania do Komisji Gospodarki[1]. Ów projekt „przywraca” pozostałe – poza protestem, gdyż te istniały zawsze – środki ochrony prawnej, tj. odwołanie i skargę do sądu, przy każdej wartości postępowania, czyli już od progu stosowalności ustawy, od kwoty 14.000 euro. Czy jest to rozwiązanie dobre? Nie znając szczegółów propozycji należałoby powiedzieć, że tak. Jak się jednak poniżej okaże, rozwiązanie to nie tylko, że nie jest dobre, to będzie – jeżeli w uchwalonej nowelizacji przepis „ostanie się” w proponowanym kształcie – fatalne w skutkach dla wykonawców robót budowlanych. Dlaczego?

 

Oto w art. 184 ustęp 1 ma otrzymać brzmienie:

„Od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, z zastrzeżeniem ust.1a”,

i ma być dodany ust. 1a w brzmieniu:

„W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu wniesionego na czynność:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty.”

 

Zatem wykonawcy będzie przysługiwać odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wobec wykluczenia z postępowania albo odrzucenia złożonej przez niego oferty. Nadto wówczas, gdy zamawiający dokona wskazanego w pkt.1 wyboru trybu udzielenia zamówienia, jeżeli wykonawca uzna, że wybór jednego z tych trybów został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy. I wreszcie wobec opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołanie, w sytuacji wykluczenia wykonawcy z postępowania albo odrzucenia oferty, jest pewnym postępem w stosunku do obowiązującego stanu prawnego, gdzie wobec tych czynności odwołanie przysługuje dopiero od progów 133.000 euro lub 206.000 euro (w zależności od tego, kto jest zamawiającym). Natomiast bez znaczenia jest możliwość wnoszenia odwołania wobec nieuzasadnionego wyboru trybu niekonkurencyjnego, gdyż odwołania w tej sprawie praktycznie się nie zdarzają (nie znam statystyk, ale zapewne jest ich nie więcej niż jedno w ciągu roku). Bez znaczenia jest też możliwość wniesienia odwołania wobec opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu – wszak nie ten opis jest istotny, lecz same warunki udziału w postępowaniu.

 

Na co (precyzyjniej: wobec jakich czynności zamawiającego lub wobec zaniechania jakich czynności) nie będzie przysługiwać odwołanie? Nie będzie przysługiwać w szczególności (trudno nawet byłoby wymienić wszystkie potencjalne naruszenia ustawy przez zamawiającego) wobec:

- nieprzekazania wykonawcy SIWZ, w sytuacji gdy zwróci się o nią do zamawiającego

- żądania z tytułu przekazania wykonawcy SIWZ kwoty wyższej niż przewiduje ustawa

- nieudzielenia wyjaśnień treści SIWZ

- nieprzekazania wykonawcy wyjaśnień treści SIWZ

- nieprzedłużenia terminu składania ofert

- niepoinformowania wykonawcy o przedłużeniu terminu składania ofert

- opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisów art.29 Pzp

- nieprzekazania (także niezamieszczenia na stronie internetowej) dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót

- określenia niedopuszczalnych warunków udziału w postępowaniu

- żądania złożenia dokumentów, których żądać zamawiającemu nie wolno

- żądania wadium w kwocie przekraczającej górny próg ustawowy (ma być podniesiony do 4% wartości zamówienia), w formie nieprzewidzianej ustawą lub w formie dowolnie wybranej przez zamawiającego (np. wskazanie tylko formy pieniężnej)

- określenia zbyt długiego terminu związania ofertą

- braku w SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny oferty

- niewskazania terminu albo miejsca składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (np. w przetargu ograniczonym) albo miejsca i terminu składania ofert

- braku opisu kryteriów oceny ofert, znaczeń kryteriów albo opisu sposobu dokonywania oceny ofert

- zastosowania podmiotowych kryteriów oceny ofert

- żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości przekraczającej próg ustawowy, w formie nieprzewidzianej ustawą lub w formie dowolnie wybranej przez zamawiającego

- określenia terminów składania wniosków lub ofert krótszych od ustawowych

- niedopuszczenia wykonawcy do sesji otwarcia ofert

- nieodczytania podczas sesji otwarcia ofert informacji wymaganych przepisami

- otwarcia ofert przed upływem terminu ich otwarcia (lub nawet składania)

- poprawienia jako omyłki pisarskiej lub rachunkowej błędów, które takimi omyłkami nie są

- niezawiadomienia wykonawcy o wyborze najkorzystniejszej oferty

- unieważnienia postępowania z przyczyn innych niż określone w ustawie (de facto „bez podania przyczyn”)

czy wreszcie, co chyba najistotniejsze, wobec

- wyboru najkorzystniejszej oferty, co oznaczać będzie, że nie przysługuje odwołanie wobec wyboru oferty podlegającej odrzuceniu, jak też złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.

 

Przykładów innych czynności zamawiającego (lub zaniechań), wobec których nie będzie przysługiwać odwołanie, można podać jeszcze wiele.

 

Można powiedzieć: w sytuacji, gdy uprzednio poniżej progów 133.000 euro lub 206.000 euro w ogóle nie przysługiwało odwołanie, to i tak jest jakiś postęp. Jest on dość iluzoryczny. Nie w tym jednak rzecz. Należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że w aktualnym stanie prawnym odwołanie, w przypadku robót budowlanych, przysługuje już od progu 133.000 euro lub 206.000 euro (owa końcówka w art.184 ust.1 „od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi”). Ta końcówka „znika” w propozycji nowelizacji. Cóż to oznacza? Że jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, to dopiero przy wartości zamówienia powyżej 5.150.000 euro (czyli przyjmując stosunek euro/złoty = 3,8771 oraz uwzględniając VAT np. 22%, powyżej 24 mln złotych brutto) będzie można wnosić odwołania w pełnym zakresie. Poniżej tej kwoty odwołanie będzie przysługiwać w zakresie „okrojonym”. A zatem odbiera się wykonawcom uprawnienia, które posiadają w aktualnym stanie prawnym.

 

Jak projektodawca (projekt z powyższą propozycją „wyszedł” z Urzędu Zamówień Publicznych już po odwołaniu poprzedniego Prezesa Urzędu) uzasadnia tę zmianę? Oto fragment uzasadnienia:
„Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających [podkr. J.K.] do progu 5.150.000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej. Należy jednocześnie podkreślić, że rozwiązanie polegające na przyznaniu wykonawcom prawa do wnoszenia środków ochrony prawnej wyłącznie na ustawowo określone czynności będzie miało zastosowanie tylko w odniesieniu do odwołań i skarg. Prawo do wnoszenia protestów, tak jak ma to miejsce obecnie, będzie przysługiwało wykonawcom na wszystkie czynności zamawiającego. Proponowane zmiany doprowadzą do pełnej zgodności ustawy z prawodawstwem unijnym”.

 

Chciałbym nie komentować tego uzasadnienia, zostawiając je ocenie Czytelnika. Muszę jednak zadać kilka pytań: czy podstawowym interesem wykonawcy nie jest przypadkiem uzyskanie zamówienia? Czy w związku z tym wybór wykonawcy, którego oferta powinna być odrzucona lub który powinien być wykluczony z postępowania, istotnie nie godzi bezpośrednio w interes wykonawcy, któremu słusznie należy się zamówienie? Zwracam też uwagę, że pojawiło się w uzasadnieniu nowatorskie sformułowanie „ochrona prawna dla zamawiających” (dotychczas ochronie podlegał wykonawca i jego interes prawny). Ochrona ta, jak wynika z uzasadnienia, ma polegać na tym, by wykonawca nie mógł dochodzić swych praw w szczególności w przypadku, gdy zamawiający wybierze ofertę, która wybraną być nie powinna. Ostatnie zaś zdanie przytoczonego fragmentu uzasadnienia „Proponowane zmiany doprowadzą do pełnej zgodności ustawy z prawodawstwem unijnym” zdaje się sugerować, że w przypadku, gdy środki ochrony prawnej wykonawcy przysługują wykonawcom poniżej progów unijnych, to nie jest to zgodne z prawodawstwem unijnym. Nic bardziej błędnego, co więcej, bałamutnego.

 

Aż dziwne i niezrozumiałe, że projektodawca nie idzie dalej. Przecież mógłby wprowadzić zapis, że oferty są jawne po wyborze najkorzystniejszej oferty (a nie, jak obecnie, od chwili ich otwarcia), z tym że nie jest jawna oferta najkorzystniejsza, jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest mniejsza niż próg 5.150.000 euro. Byłaby to swoista ochrona (zdrowia psychicznego) wykonawców. Po cóż „stresować” wykonawców, którzy stwierdzą, że oferta najkorzystniejsza powinna być np. odrzucona. Mogą wówczas wnieść co najwyżej protest do zamawiającego. I na tym koniec. Może lepiej by było aby o tym, że oferta podlega odrzuceniu, po prostu nie wiedzieli, gdyż wiedza ta i tak im do niczego nie będzie przydatna.

 

Dodam jeszcze, że gdyby jakiś wykonawca „odważył się” wnieść odwołanie wobec czynności nieprzewidzianych przepisem proponowanego art.184, to na mocy dodanego pkt.8 w art.187 ust.4 odwołanie takie podlega odrzuceniu. A gdyby jakiś „nieprawomyślny” skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej próbował w takiej sytuacji ingerować, dostrzegając np. przesłanki nieważności postępowania (obecny art.191 ust.3 zdanie drugie), to na wszelki wypadek projekt nowelizacji odbiera Izbie możliwość unieważniania postępowania „z urzędu” (uchylone zdanie drugie w art.191 ust.3). Swoją drogą Izba w ogóle nie będzie mogła unieważniać postępowania, gdyż uchylony ma być także przepis art.191 ust.2 pkt 3, a w konsekwencji nie będzie mogła unieważniać także poszczególnych czynności zamawiającego, np. odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izba będzie mogła jedynie nakazywać. A co z tym nakazem zrobi zamawiający, to już inna sprawa.

 

Warto by spytać, co zresztą dotyczy wielu (większości) innych propozycji zmian Pzp, jakimi kompetencjami mogą się wylegitymować twórcy tego projektu. Ile przeprowadzili postępowań o udzielenie zamówienia publicznego: kilkaset, kilkadziesiąt, kilka, czy może żadnego? Ile przygotowali ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego: kilkaset, kilkadziesiąt, kilka, czy może żadnej? Ile przeprowadzili szkoleń w zakresie stosowania przepisów o zamówieniach publicznych i na bazie jakich doświadczeń: czy tylko lepszej lub gorszej znajomości przepisów prawa, czy też rzeczywistej znajomości „warsztatu” zamawiającego i wykonawcy? W ilu postępowaniach (także odwoławczych) występowali jako pełnomocnicy stron, o ile przynajmniej w jednym występowali? Obawiam się, że odpowiedzi byłyby druzgocące: żadnego, żadnej, bez znajomości „warsztatu”.

Z treści uzasadnienia projektu wynika, że projekt został przekazany do konsultacji czterem podmiotom: Stowarzyszeniu Architektów Polskich, Ogólnopolskiemu Stowarzyszeniu Konsultantów Zamówień Publicznych, Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan i Konfederacji Pracodawców Polskich, z których tylko dwa przekazały swe opinie (uwagi). Można je znaleźć na stronie internetowej UZP. Tyle tylko, że zostały zgłoszone odpowiednio w dniu 8 stycznia 2008 r. i 12 lutego 2008 r., a więc siłą rzeczy nie dotyczą one projektu przekazanego do Sejmu, którego pierwsza wersja ukazała się na stronie internetowej UZP w dniu 29 lutego 2008 r. Tak więc organizacje opiniujące projekt nawet nie mogły się odnieść do propozycji, o której piszę w tym artykule.

 

Na marginesie przytoczę inny, związany z wnoszeniem odwołań, znamienny fragment uzasadnienia: „Biorąc pod uwagę wartości zamówień, dla których obecnie obowiązujące przepisy wyłączają możliwość wnoszenia odwołań, należy podkreślić, że nie mają one istotnego wpływu na realizację strategicznych dla państwa zadań – budowy autostrad, przygotowania inwestycji związanych z EURO 2012”. Zatem pytania retoryczne: czy z powyższego należy wnosić, że gdyby zamówienia te miały „istotny wpływ na realizację strategicznych dla państwa zadań – budowy autostrad, przygotowania inwestycji związanych z EURO 2012”, to nawet w tak okrojonym, praktycznie bezużytecznym zakresie, odwołania nie zostałyby „przywrócone”; czy obowiązuje dewiza „cel uświęca środki” lub inaczej „po trupach (wykonawców) do celu (autostrady, EURO 2012)”.

Całe szczęście, że przynajmniej powyżej progu 5.150.000 euro dla robót budowlanych przepisy unijne nie pozwalają na ograniczenia we wnoszeniu odwołań. Jednak odebranie Krajowej Izbie Odwoławczej możliwości unieważniania postępowań (i poszczególnych czynności zamawiającego) powoduje, że nawet przy bardzo dużych wartościach zamówień, ostateczna decyzja (wykonać czy nie wykonać wyrok Izby) należeć będzie do zamawiającego, co z punktu widzenia wykonawcy już nie jest optymistyczne. Czy zaś każdy wykonawca, w przypadku uchylania się zamawiającego od wykonania wyroku, będzie chciał korzystać z przepisu art.193 Pzp i występować do sądu o stwierdzenie wykonalności wyroku i nadanie mu klauzuli wykonalności?

Znajomy, biegły w temacie nie tylko zamówień publicznych, ale także stosunków politycznych powiedział mi: „Tu chodzi wyłącznie o politykę, a nie o to by prawo było dobre, a w każdym razie nie o ochronę praw wykonawców”. Mam nadzieję, że się mylił. Papierkiem lakmusowym wyrażonego poglądu będzie nie tyle nawet uchwalona ustawa (ostatecznie każdy ma prawo do błędu i może się na czas z błędnych rozwiązań, by nie powiedzieć rozwiązań szkodliwych, wycofać), ile stanowisko projektodawcy, jego upór przy obronie absurdalnych rozwiązań.

Już na koniec i bez komentarza. Lepszym uzasadnieniem do propozycji zmian, niż uzasadnienie dołączone do projektu nowelizacji, jest wypowiedź nowego Prezesa UZP, udzielona red. Sławomirowi Wikariakowi („W prawie o przetargach sami stwarzamy sobie bariery”, Rzeczpospolita z dnia 3 marca 2008 r.).
Na uwagę redaktora, że wykonawcy „nie będą więc mogli podważać wyników przetargu, czyli tego, która oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą”,
Prezes UZP odpowiedział: – „To prawda. Nie widzę powodu, aby wykonawca, który złożył gorszą ofertę, miał prawo kwestionować poprawność lepszej. Skoro nie potrafił zaproponować korzystniejszych warunków, to nie powinno go już interesować, czy w zwycięskiej ofercie każdy przecinek jest na właściwym miejscu. Ważne, aby mógł walczyć o swoją ofertę, a więc kwestionować jej odrzucenie”.

 

 

 

[1] Druk sejmowy nr 471 z dnia 24 kwietnia 2008 r. (projekt zmiany ustawy Pzp wraz z uzasadnieniem)