Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego po nowelizacji

Zgodnie z art.36 ust.1 pkt 16 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Pzp) zamawiający ma obowiązek podać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) informacje nt. istotnych ustaleń, w oparciu o które będzie wykonywana umowa o zamówienie publiczne. Ustawodawca pozostawił do wyboru zamawiającego treść i formę tej informacji; mogą to być istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający będzie wymagał od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.

Przepisy dotyczące umów określone w art.139÷151 Pzp pełnią rolę lex specialis względem regulacji stosunków umownych zawartych w kodeksie cywilnym (kc), czyli co do zasady do umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksowe, w szczególności przepisy części ogólnej kc oraz przepisy o zobowiązaniach, w tym przepisy normujące poszczególne rodzaje umów, chyba że Pzp stanowi inaczej. Przepisy Pzp posiadają tym samym „szczególny” walor praktyczny, gdyż ograniczają kodeksową zasadę swobody umów, co wyraża się w klauzuli generalnej art.3531 kc.

Art. 3531.
Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

 

Jednym z wyrazów ograniczenia swobody zawierania umów są przepisy związane z zawarciem umowy, wykonywaniem umowy, szczególnie w zakresie treści i zmian umowy. Po pierwsze, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy oraz jego zobowiązanie zawarte w ofercie muszą być tożsame, tj. identyczne. Po drugie, zakazuje się zawarcia umowy w innym zakresie, niż zakres objęty przedmiotem zamówienia określonym w SIWZ, stanowiąc że postanowienia umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia są nieważne z mocy ustawy.

Pzp w wyjątkowych okolicznościach przewiduje możliwość zmian zawartej umowy. Przed nowelizacją z 2008 r. dotyczyło to sytuacji, gdy proponowane zmiany były korzystne dla zamawiającego. Zmiany dokonywane na niekorzyść zamawiającego były dopuszczalne jedynie wówczas, gdy konieczność ich wprowadzenia wynikała z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Zmiana dokonana z naruszeniem wskazanego przepisu była nieważna z mocy ustawy.

Po nowelizacji[1], art.144 ust.1 Pzp dotyczący dopuszczalnej przepisami zmiany umów otrzymał brzmienie:

1. Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

 

Analizując jakie zmiany i na jakich warunkach może przewidzieć zamawiający w sporządzonym na potrzeby SIWZ projekcie umowy należy przypomnieć art.140 Pzp stanowiący, że przedmiot umowy musi być tożsamy z zakresem świadczenia, do którego wykonania zobowiązał się wykonawca w ofercie.
Wynika z tego, że zakres świadczenia umownego wykonawcy nie może być szerszy niż zobowiązanie zawarte w jego ofercie. W przeciwnym przypadku umowa na podstawie art.140 ust.3 Pzp jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ.

Zgodnie z orzecznictwem ETS (ETS z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta):

"zawarcie umowy na warunkach istotnie odmiennych od tych określonych w ofercie stanowi, co do zasady, poważne naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania".

 

Po nowelizacji, podobnie jak przed, możliwe zmiany można generalnie podzielić na dwie grupy: zmiany korzystne i zmiany niekorzystne.
Oczywiście z punktu widzenia zamawiającego lepiej, aby były możliwe tylko zmiany korzystne. Dlatego w ustaleniach umów pewnie takie możliwości będą przeważały. Zwłaszcza, że ustawa po nowelizacji przesądza, że możliwe są tylko zmiany określone w treści ogłoszenia lub SIWZ. Zmiany nieokreślone w przywołanych dokumentach, nawet z tytułu okoliczności niemożliwych do przewidzenia będą wykluczone.
W przypadku zmian niekorzystnych dla zamawiającego, dla których nie będzie rozstrzygnięć w umowie, wykonawcy dla zmiany umowy pozostawać będzie tylko droga sądowa.
W takim przypadku wykonawca będzie musiał udowodnić konieczność wprowadzenia zmiany w oparciu o przesłankę art.3571kc, zgodnie z którym:

Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.

 

Mając powyższe na uwadze zamawiający musi w najbliższym czasie dokonać analizy, bazując na własnym i cudzym doświadczeniu, jakie sytuacje w trakcie wykonania umowy mogą zaistnieć i jak chciałby postąpić, aby zapewnić sobie sprawną i bezkonfliktową realizację umowy.

Przykładowo, jako korzystne dla zamawiającego można wymienić takie zmiany jak:

  • skrócenie terminu wykonania umowy, przyśpieszenie ukończenia robót, dostaw lub usług,
  • obniżenie kosztu ponoszonego przez zamawiającego na wykonanie, utrzymanie lub użytkowanie robót,
  • obniżenie kosztu wykonania robót i tym samym wynagrodzenia wykonawcy,
  • dłuższy termin gwarancji,
  • poprawienie sprawności lub zwiększenie wartości ukończonych robót dla zamawiającego,
  • poprawa jakości lub innych parametrów charakterystycznych dla danego elementu robót budowlanych lub zmiana technologii,
  • podniesienie wydajności urządzeń,
  • podniesienie bezpieczeństwa,
  • aktualizacja rozwiązań projektowych z uwagi na postęp technologiczny lub zmiany obowiązujących przepisów,
  • rezygnacja z części robót,
  • zmiany ilości robót, usług lub dostaw, ale tylko mieszczące się w opisie przedmiotu zamówienia,
  • zmiany w kolejności i terminach wykonywania robót budowlanych.

 

Warto też pamiętać, że w trakcie trwania umowy może wystąpić konieczność zmian, pozornie niekorzystnych dla zamawiającego, ale czasami niezbędnych z uwagi na zapewnienie zakończenia wykonania umowy; przykładowo mogą to być:

  • zmiany kluczowego personelu wykonawcy lub zamawiającego,
  • zmiany podwykonawców,
  • waloryzacja wynagrodzenia,
  • zwiększenie stawki podatku VAT.

 

Wskazaną wyżej analizę „przeszłości” należy dokonać szczególnie starannie; zmiana umowy nieprzewidziana w treści ogłoszenia lub SIWZ jest bowiem nieważna z mocy prawa.

Określając w umowie wymagane warunki dokonania zmian trzeba przede wszystkim zwrócić uwagę na inicjowanie zmian, sposób wprowadzania zmian i możliwe skutki dokonanych zmian.

Odpowiadając na pytanie, kto może inicjować zmiany, na podstawie praktyki można stwierdzić, że zmianę może zainicjować zamawiający albo wykonawca. Zwykle odbywa się to poprzez złożenie drugiej stronie wniosku (najpierw ustnego potem pisemnego) w sprawie proponowanej zmiany. Może to być:

  • wniosek zamawiającego o dokonanie wskazanej zmiany,
  • wniosek zamawiającego, aby wykonawca przedłożył propozycję zmiany,
  • wniosek wykonawcy.

 

Wniosek taki, aby mogła się do niego ustosunkować druga strona musi zawierać:

  • opis zmiany,
  • uzasadnienie zmiany,
  • koszt zmiany oraz wpływ zmiany na wysokość wynagrodzenia,
  • czas wykonania zmiany oraz wpływ zmiany na termin zakończenia umowy.

 

Natomiast uzasadnienie zmiany powinno zawierać opis korzyści z tytułu dokonania zmiany dla zamawiającego, np. w zakresie terminu i/lub kosztów (budowy lub eksploatacji) i/ lub poprawy parametrów technicznych sprawnościowych oraz opis skutków zmian.
W przybliżeniu skutki zmian można zdefiniować jako prawo wykonawcy do:

  • zmiany terminu,
  • zmiany wynagrodzenia,
  • zmiany terminu i wynagrodzenia
  • lub braku prawa do takich zmian.

 

Aby można było obliczyć koszty zmian, w umowie muszą się pojawić ustalenia nt. zasad obliczania kosztów dokonania zmiany.

Reasumując, określenie warunków zmian wymaga, aby w umowie pojawiły się ustalenia odnośnie:

  • opisu możliwych zmian,
  • sposobu inicjowania zmian,
  • uzasadnienia zmian,
  • kosztu zmian i sposobu jego obliczania z podaniem wpływu zmiany na wysokość wynagrodzenia,
  • czasu dokonania zmiany i jego wpływu na termin zakończenia umowy.

 

Na koniec należy pamiętać, że wszystkie zmiany wymagają zgody zamawiającego w formie sporządzonego i podpisanego aneksu.

 

 

 

[1] Ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 171, poz.1058)