Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Prawa autorskie do projektu budowlanego i kosztorysowych programów komputerowych (cz. IV)

4. Uwarunkowania rynkowe

 

W obecnych czasach wydaje się, że sprawą ważniejszą dla projektanta, od jego praw autorskich, jest:

1) ugruntowanie przekonania, że polski projektant posiada wiedzę, umiejętności i talent do zaspokojenia najwyższych oczekiwań zamawiającego, w tym inwestora zagranicznego,

2) uzyskanie zleceń na prace projektowe.

 

Pamiętając bardzo nieładne powiedzenie, że "jednostka jest zerem", środowisko projektowania odczuwa potrzebę skupiania się wokół silnych, wpływowych i mądrych partnerów, jakimi są: stowarzyszenia, Izba Inżynierów Budownictwa, czy Izba Projektowania Budowlanego w Warszawie.

Stowarzyszenie Architektów RP poprzez swoją pracę i konsekwencję w działaniu ugruntowało w praktyce i orzecznictwie sądowym pogląd, że architekt, poprzez swoje wykształcenie oraz talent twórczy, uznany jest za twórcę i pogląd taki nie jest kwestionowany przez prawo. Pozostali projektanci, w tym projektujący (w ramach projektu architektoniczno-budowlanego) konstrukcję budynku czy budowli, aby korzystać z praw autorskich do swojego utworu - muszą udowadniać, że ich projekt jest wytworem indywidualnej myśli i nosi cechy "indywidualnego charakteru". Dzięki inicjatywie kilku osób wywodzących się ze środowiska projektowego, już w latach osiemdziesiątych zaczęto integrować resztki potencjału projektowego w Polsce wokół Izby Projektowania Budowlanego, a architekci uaktywnili działalność stowarzyszeniową. Jednostki wybitne i zdeterminowane zaczęły kreować nową rzeczywistość w ramach tworzonych przez siebie nowoczesnych jednostek projektowania. Bez pieniędzy, majątku i pracy - jednostki, które na rynku pozostały, walczą o przetrwanie i zabezpieczenie minimum egzystencji. Pozytywnym efektem przekształceń stał się dostęp do doświadczeń "zachodnich" w projektowaniu, a przez to zmienił się sposób projektowania.

W 1990 roku ukształtował się nowy rynek budowlany, w tym projektowy, w którym dominował zamawiający korzystający ze środków publicznych - właśnie na nim jednostki projektowania skoncentrowały swoją uwagę.

Po uchwaleniu w 1994 r. ustawy o zamówieniach publicznych, której zadaniem m.in. miało być zmniejszenie zjawisk patologicznych przy zamawianiu usług na prace projektowe, powstał nowy problem, gdyż ustawa o zamówieniach publicznych (a obecnie Pzp) utrudnia dostęp niektórym jednostkom projektowania do zamówień. Po dwunastu latach obowiązywania tego przepisu ukształtował się pogląd, że na zamówieniach publicznych nie zarabia budżet państwa (oszczędność środków publicznych), zarabia niewielka grupa osób, poczynając od twórców tego przepisu, jego interpretatorów, arbitrów, prawników itp. Traci środowisko projektowania budowlanego. Jedynym sposobem wyjścia z tego zaklętego kręgu jest uwolnienie projektowania budowlanego z okowów ustawy - Prawo zamówień publicznych (postulat taki był zgłaszany przez środowisko projektowania w połowie lat dziewięćdziesiątych). Patologiczne wypaczenie idei zamówień publicznych przez zmuszenie zamawiających do wyboru najkorzystniejszej oferty na prace projektowe na podstawie kryterium ceny jest zabójcze dla jednostek ambitnych, jednostek twórczych, jednostek które dążą do postępu technicznego, technologicznego i intelektualnego. Obecnie zlecenia na projektowanie można uzyskać jedynie „po znajomości" lub za marne grosze. Pamiętając o powiedzeniu „jaka płaca, taka praca" za małe pieniądze można kupić jedynie lichy towar. Projektu nie można ocenić przez pryzmat ceny ustalonej na podstawie jakiegoś schematu (wzoru matematycznego). Wartość projektu zależy od kilku czynników:

- wartości artystycznej,

- wartości użytkowej,

- wartości intelektualnej,

- wartości praktycznej itd.

Większości tych wartości nie można wyrazić poprzez kryteria wymierne, cenę, termin wykonania, termin rękojmi (równe traktowanie wszystkich wykonawców). Przy projektowaniu na cenę projektu ma wpływ doświadczenie projektanta przy projektowaniu podobnych rozwiązań. W tych warunkach ocena „ceny rażąco zaniżonej” w projektowaniu poprzez pryzmat ceny jest bezużyteczna. W projektach powtarzalnych cena może być obniżona nawet o 60÷70% bez narażenia się na zarzut „psucia rynku". Pomysł z konkursami na prace projektowe, przy tak niskich cenach „za myślenie", to następny wybieg „decydentów" na wymanewrowanie środowiska projektowego z jego słusznych żądań „wolnego obrotu wartościami intelektualnymi".

 

Trudną sytuację projektantów usiłowali złagodzić inżynierowie z Ministerstwa Infrastruktury w rozporządzeniu z dnia 18 maja 2004 r. m.in. w sprawie określenia planowanych kosztów prac projektowych[1], w treści którego zalecają zamawiającym zamawianie trzech opracowań: koncepcji, projektu budowlanego i projektu wykonawczego wraz ze wzorem ustalania planowanych kosztów prac projektowych i wskaźnikami procentowymi udziału kosztów prac projektowych w kosztach robót budowlanych. Problem w tym, że zamawiający nie musi zamawiać trzech opracowań i płacić wg wskaźników „wartościowych". W tych warunkach pomysł z trzema opracowaniami i wskaźnikami to postulat („wniosek do realizacji za 100 lat").

Zamawiający przyzwyczajony do „taniochy" oraz zamawiający, który oceni, że nie może sobie pozwolić na indywidualne rozwiązanie projektowe (nowoczesne, zmniejszające koszty użytkowania itp.) zamawia rozwiązanie powtarzalne, a wtedy jedynym kryterium oceny może być cena. Dla ograniczenia dolegliwości ustawy - Prawo zamówień publicznych[2] zamawiający korzysta z uprawnień zapisanych w art. 93 ust.1 pkt 1 tejże ustawy i wybiera najkorzystniejszą ofertę spośród jednej ważnej oferty za najniższą cenę.

Ustawa - Prawo zamówień publicznych stwarza zamawiającemu nieprawdopodobną swobodę w ustanawianiu zapór dla niechcianych projektantów (ocena fachowości projektanta przy pomocy Wspólnego Słownika Zamówień CPV i referencji), jak też przeszkody formalne w postaci żądania dołączania do oferty kilogramów dokumentów, potwierdzających spełnienie wymogów art.22 i 24 ustawy - Prawo zamówień publicznych[2]. Do kuriozalnych należy przepis art.17 ust.1 pkt 1 tej ustawy, zakazujący udziału w postępowaniu osobie wykonującej czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia; np. w postępowaniu na opracowanie koncepcji lub robót budowlanych nie może uczestniczyć projektant, który dla tego zamówienia opracował koncepcję lub projekt.

Za zaistniałą sytuację rynkową po części odpowiada środowisko projektowania, które za partnera do współpracy wybrało wykonawcę robót budowlanych i dostawcę urządzeń i wyposażenia projektowanych obiektów budowlanych.

Projektant musi być partnerem, doradcą i powiernikiem inwestora. Współpraca z inwestorem powinna się rozpocząć już na etapie prognozowania i zakończyć po okresie rękojmi i gwarancji jakości na roboty budowlane. Projektant powinien uczestniczyć w pracach komisji przetargowej na roboty budowlane zlecane do wykonania na podstawie autorskiego opracowania projektanta. Zasadą powinno być, że projektant pełni funkcję nadzoru autorskiego. Projektant jest najlepszym, najefektywniejszym i najtańszym „zastępczym inspektorem” inwestorskim. Trzeba przekonać inwestora, że taka współpraca przysparza korzyści inwestorowi, a projektantowi korzyści (dodatkowa praca) i satysfakcji w postaci bieżącej oceny efektów jego pracy.

W obecnych warunkach prawnych współpraca taka jest możliwa, lecz bardzo pracochłonna dla zamawiającego (konieczność organizowania kilku przetargów). Za nierealne należy uznać postulaty Izby Inżynierów Budownictwa kierowane do niekompetentnych osób i instytucji przy wyznaczaniu niezależnych ekspertów przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Występując z takimi propozycjami nie zastanowiono się:

- kto opłaci niezależnych ekspertów,

- jak zapewnić, że będą „niezależni",

- skąd ich wziąć,

- jak zmusić zamawiającego, żeby zamawiał trzy opracowania i zapłacił wg tabeli procentowej.

 

W obecnych warunkach prawnych, ekonomicznych (brak pieniędzy na inwestycje) i kulturowych (łapownictwo) zamówienia publiczne na prace projektowe w budownictwie to kamień na szyję projektanta. Z tych to powodów - aby przetrwać, należy na później odłożyć sprawy statusu projektanta (twórcy), a zająć się pozyskiwaniem zleceń.

 

 

 

 

 

- przyp. Redakcji - poniżej przytaczamy przepisy przywołane w tekście artykułu

 

[1] Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. Nr 130, poz.1389)

§ 10.6. Jeżeli zachodzi konieczność ustalenia udziału poszczególnych faz opracowań w łącznym koszcie prac projektowych lub ustalenia kosztu opracowań projektowych zlecanych odrębnie, należy stosować poniższe wartości procentowe, dostosowując udział procentowy do specyfiki inwestycji:

1) projekt koncepcyjny – 7 – 15% wartości prac projektowych;

2) projekt budowlany – 30 – 45% wartości prac projektowych;

3) projekt wykonawczy – 40 – 60% wartości prac projektowych.

Suma wartości składowych prac projektowych liczona w procentach wynosi 100%.

 

[2] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2007r. Nr 223, poz.1655, z późn. zm.)

Art. 17.

1. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli:

1) ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;

(...)

 

 

Art. 22.

1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia;

3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia;

4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.

2. Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

 

 

Art. 24.

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

1) wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania;

2) wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli poprzez likwidację majątku upadłego;

3) wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;

4) osoby fizyczne, które prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;

5) spółki jawne, których wspólnika prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;

6) spółki partnerskie, których partnera lub członka zarządu prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;

7) spółki komandytowe oraz spółki komandytowo-akcyjne, których komplementariusza prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;

8) osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;

9) podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia, na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary;

10) wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.22 ust.1 pkt 1–3.

2. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy:

1) wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art.62 ust.1 pkt 2 lub art.67 ust.1 pkt 1 i 2;

2) złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania;

3) nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art.26 ust.3;

4) nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

3. Zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, z zastrzeżeniem art.92 ust.1 pkt 3.

4. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

 

 

Art. 93.

1. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:

1) nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3;

(...).