Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Zmiany przepisów

Mając na względzie charakter i cel zmian dokonywanych nowelizacją[1] ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz fakt, że mogą one wpłynąć w sposób znaczący na podniesienie efektywności stosowania procedur udzielania zamówień publicznych, Senat RP zaproponował, a Sejm przyjął, by w interesie publicznym niektóre z nowych rozwiązań znalazły zastosowanie w postępowaniach wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej. W związku z tym do ustawy wprowadzono przepis, w świetle którego do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej stosować się będzie przepisy dotyczące:

  • zmiany ogłoszeń,
  • zmiany treści SIWZ,
  • poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą.

Ponadto poprawka ta przewiduje, że podobnie do protestów wnoszonych od dnia wejścia w życie w nowelizacji oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosować się będzie przepisy działu VI Ustawy, w brzmieniu nadanym Ustawą nowelizującą[2].
Nowe przepisy stosuje się również do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych po dniu wejścia życie ustawy nowelizującej nawet w przypadku, gdy zostały zawarte na podstawie postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie noweli.

Opisana powyżej sytuacja przewidująca zmianę zasad postępowania w trakcie lub po zakończeniu procedur miała miejsce po raz pierwszy w systemie zamówień publicznych i już prowadzi (np. w przypadku środków ochrony prawnej) do nieporozumień, a w przypadku umów w sprawach zamówień publicznych zapewne doprowadzi do wielu kłopotliwych sytuacji wynikających z niemożności ich zmian.


Zmiany pozytywnie przyjęte przez wykonawców.
W przypadku protestów wnoszonych od dnia 24 października 2008 r. - w trakcie postępowań wszczętych przed tym dniem - zróżnicowano terminy ich wniesienia w zależności od wartości zamówienia. Protest wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8 Ustawy - w terminie 7 dni.
 

Dla postępowań prowadzonych w trybie innym niż przetarg nieograniczony, protest dotyczący postanowień SIWZ wnosi się w terminie:

  • 7 dni od dnia doręczenia SIWZ, jednak nie później niż 3 dni przed upływem terminu składania ofert - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8 Ustawy,
  • 10 dni od dnia doręczenia SIWZ – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8 Ustawy.



Poprawka nieprzyjęta pozytywnie przez wszystkich zainteresowanych dla postępowań o wartościach powyżej 10 000 000 euro dla dostaw i usług i wartościach powyżej 20 000 000 euro dla robót budowlanych, choć na pewno usprawniająca i przyśpieszająca udzielanie zamówień publicznych (zawarcie umowy), ustalająca dla zamówień (niezależnie od ich wartości), że protest jest ostatecznie rozstrzygnięty i zezwala się zamawiającemu na zawarcie umowy:

  • jeżeli nie przysługuje odwołanie - wraz z rozstrzygnięciem przez zamawiającego protestu lub z upływem terminu na jego rozstrzygnięcie;
  • jeżeli nie wniesiono odwołania - z upływem terminu do wniesienia odwołania;
  • w przypadku wniesienia odwołania - z dniem wydania postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.


To ustalenie spowoduje znaczące zmniejszenie roli skargi w postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych.

W postępowaniach o wartościach mniejszych niż kwoty określone dla robót budowlanych, dostaw i usług w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8 Ustawy, w nowelizacji przyznano wykonawcom prawo do odwołań i skargi, ale tylko na wskazane w Ustawie okoliczności. W przypadku robót budowlanych doprowadziło to do znaczącego ograniczenia sytuacji, w których wykonawca nie może skutecznie dochodzić swoich praw.

W art. 184 ust.1a Ustawy określono, że odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:

  • wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
  • opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
  • wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
  • odrzucenia oferty.


W praktyce oznacza to wyeliminowanie prawa do wniesienia przez wykonawców innych niż protest środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Szczególnie jest to niemiłe, gdy wykonawca taką informację otrzymuje w trakcie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Poniżej przedstawiam dwie takie sytuacje.

 

I. W przypadku, gdy odwołanie dotyczy czynności innej niż określona w art.184 ust.1a Ustawy składy orzekające w drodze postanowienia odrzucają odwołanie.

Przykładowo: sygn. akt KIO/UZP 1359/08, POSTANOWIENIE z dnia 5 grudnia 2008 r.

Protest, w następstwie którego wniesiono rozpatrywane odwołanie, został złożony 6 listopada 2008 r., zatem, zgodnie z art.4 ust.2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz.1058), mają zastosowanie przepisy działu VI ustawy Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu nadanym ustawą z 4 września 2008 r. Zgodnie z art.184 ust.1a znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:

  1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę,
  2. opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
  3. wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia,
  4. odrzucenia oferty.

Przy czym punkt 3. i 4. dotyczy czynności już dokonanej – a więc odrzucenia oferty lub wykluczenia Odwołującego (Odwołującego, ponieważ wykonawca nie ma interesu prawnego w obronie innego, konkurującego z nim wykonawcy).
Zgodnie z art.187 w ust.4 w pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8, odwołanie odrzuca się, jeżeli dotyczy innych czynności, niż wymienione w art 184 ust.1a ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem skład orzekający Izby zobowiązany jest odrzucić odwołanie.

 

 

II. Inaczej w przypadku, gdy odwołanie dotyczy różnych czynności: tych, na które przysługuje odwołanie i tych, na które nie przysługuje.

Przykładowo: sygn. akt KIO/UZP 1358/08 WYROK z dnia 9 grudnia 2008 r.

Zgodnie z art.184 ust.1a pkt 3 i 4 Pzp, prawo wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia protestu w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8 ustawy, podlega ograniczeniu i przysługuje tylko m.in. od wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia i od odrzucenia oferty.
Wartość zamówienia w przedmiotowej sprawie jest mniejsza niż kwota ustalona w wyżej wskazany sposób, zatem, odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przysługuje tylko w zakresie wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Odwołanie dotyczące najkorzystniejszej oferty, zaniechania wykluczenia wykonawcy – (innego niż Odwołujący – dopisek autora) z postępowania i zaniechania odrzucenia jego oferty, podlega odrzuceniu na podstawie art.187 ust.4 pkt 8 w zw. z art.184 ust.1a Pzp.
Z uwagi na połączenie w odwołaniu zarzutów dotyczących wybranej oferty i wykonawcy, który ją złożył z zarzutami dotyczącymi wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego oferty, odwołanie zostało skierowane na rozprawę celem rozpoznania wyłącznie w granicach zarzutów i wniosków dotyczących wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 2 i odrzucenia jego oferty, jako następstwo wykluczenia, na podstawie art.89 ust.1 pkt 5 Pzp.

 

Niestety w opisanych wyżej sytuacjach wprowadzenia przepisu w trakcie postępowania, koszty zmiany poniósł wykonawca.

 

 

 

[1] Ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 171 poz.1058, z dnia 23.09.2008)

[2] Ustawa jw.

Art. 4.2 Do protestów wnoszonych od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosuje się przepisy działu VI ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą