Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Partnerstwo publiczno-prywatne, znowelizowane przepisy, nowe możliwości

Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r.[1] tak definiuje zasady współpracy podmiotu publicznego i partnera prywatnego w ramach partnerstwa publiczno prywatnego: „przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyka pomiędzy partnerami”.

Zawierając umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji określonego przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz ponoszenia w całości lub w części wydatków na jego realizację. Po zakończeniu czasu trwania umowy partner prywatny (spółka) przekazuje podmiotowi publicznemu składnik majątkowy, który był wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia. Oznacza to, że partner prywatny angażuje własne środki finansowe i rzeczowe, biorąc równocześnie na siebie ryzyko ekonomicznego powodzenia powierzonego zadania.

Dla podmiotów prawa publicznego jest to formuła bardzo atrakcyjna, ponieważ, jak powszechnie wiadomo, zarówno Skarb Państwa, jak też samorządy terytorialne i inne od lat cierpią na niedostatek środków budżetowych, które można by przeznaczyć na pożądane cele inwestycyjne. Atrakcyjność formuły partnerstwa publiczno-prywatnego stała się szczególnie ważna w czasie kryzysu rynku kredytowego, kiedy podmioty działające na rynku inwestycyjnym odczuwają dotkliwie ograniczenia kredytowe ze strony sektora bankowego. Należy też pamiętać, że wykorzystanie bardzo dużych pomocowych środków unijnych (67 mld euro w latach 2007÷2013) uwarunkowane jest współfinansowaniem Polski jako beneficjenta tych środków. Rola kapitału partnerów prywatnych w ramach PPP może odegrać decydującą rolę w absorpcji funduszy pomocowych.

Wydawać by się mogło, że wspólne przedsięwzięcia podmiotów prawa publicznego i partnerów prywatnych oczekiwał bujny rozwój, czego legislacyjną podstawą była ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym[2].
Niestety, po upływie ponad 3 lat dzielących nas od ukazania się powyższej ustawy żadna licząca się inicjatywa, jeśli nie liczyć kontrowersyjnej współpracy w ramach BOT (Build–Operate–Transfer) przy budowie autostrad – nie została podjęta. Jak twierdzą eksperci były tego co najmniej dwie przyczyny:

  • Pierwsza – to trudne i bardzo pracochłonne procedury, jakie cytowana ustawa nałożyła na partnerów, a w szczególności obowiązek przygotowania skomplikowanych analiz ekonomiczno-finansowych projektu, jak również oceny (jak to policzyć?) ryzyka związanego z realizacją przedsięwzięcia.
  • Druga – to atmosfera podejrzliwości ze strony władz i urzędników odnośnie rzetelności podejmowanego projektu, a zwłaszcza korzyści oczekiwanych przez partnerów. W obawie przed posądzeniem o korupcję na styku podmiot publiczny – biznes unikano zawierania umów dotyczących wspólnych przedsięwzięć.

Obydwie wymienione wyżej bariery: merytoryczna i mentalna sprawiły, że przepisy o PPP z roku 2005 praktycznie nie funkcjonowały pozostając tylko na papierze, co zmusiło ustawodawcę do nowelizacji tej ustawy.

 

Znowelizowana ustawa[1], która weszła w życie w dniu 26 lutego 2009 r. eliminuje zbędne obciążenia administracyjne oraz likwiduje niepotrzebne ograniczenia. Nowe przepisy zapewniają stronom umowy swobodę w doborze formy współpracy oraz rodzajów realizowanych projektów.
„Filozofia” nowej ustawy opiera się na dwóch założeniach:

  • Tam, gdzie jest to możliwe, nie należy tworzyć zbędnych przepisów, odsyłając strony do sprawdzonych rozwiązań prawnych m.in. w prawie handlowym i cywilnym oraz prawie dot. zamówień publicznych. Rozwiązania nowej ustawy nawiązują do ogólnego systemu prawa obowiązującego w Polsce.
  • Pozostawia się partnerom jak najwięcej przestrzeni dla uzgodnień dogodnych dla obu stron partnerstwa (zwłaszcza w zakresie umów), tworząc jedynie ramowe, a nie sztywne przepisy.

 

Obecna znowelizowana ustawa rezygnuje z obowiązku sporządzania skomplikowanych analiz, pozostawiając decyzje oceny efektywności przedsięwzięcia zainteresowanym partnerom.

Bardzo ważna zmiana polega również na tym, że nowe przepisy nie określają co może być przedmiotem partnerstwa. Jeżeli tylko spełnione zostaną wymagania ustawowe co do sposobu wynagrodzenia partnera prywatnego i podziału ryzyka związanego z przedsięwzięciem – partnerstwo będzie dopuszczalne.
Jeśli wynagrodzenie partnera prywatnego pochodzi wyłącznie od podmiotu publicznego – wybór partnera odbywa się na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Najbardziej właściwym i zalecanym trybem wyboru partnera prywatnego powinien być „dialog konkurencyjny”. Polega on na tym, że po publicznym ogłoszeniu ofertowym zamawiający podejmuje negocjacje ze wstępnie wybranymi przez siebie pretendentami do współpracy i zaprasza ich do składania ofert, z których wybiera najkorzystniejszą[3] uzasadniając ten wybór.
Jeżeli natomiast wynagrodzenie partnera prywatnego nie pochodzi wyłącznie od podmiotu publicznego, a przynajmniej w części polega na prawie do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa (np. pobieranie opłat za przejazd autostradą) – wyboru partnera prywatnego dokonuje się stosując przepisy ustawy koncesyjnej z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi[4]. Ponieważ ww. ustawa koncesyjna jest dostosowana do przedsięwzięć PPP przewiduje się bezpośrednie zastosowanie jej przepisów.

Ustawa koncesyjna, o której mowa, definiuje uczestników umowy koncesyjnej, reguluje tryb zawierania tej umowy, określa w sposób ramowy przedmiot umowy oraz dopuszczalny okres jej trwania.

Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym ma bardzo szeroki zakres zastosowania. W pierwszej kolejności dotyczy dużych inwestycji infrastrukturalnych (drogi, autostrady, linie kolejowe, linie energetyczne, przedsięwzięcia z zakresu ochrony środowiska, wodociągi, kanalizacja, oczyszczalnie ścieków itp.), ale także dotyczy przedsięwzięć samorządów terytorialnych w dziedzinie edukacji, służby zdrowia, kultury itp.

Ponieważ celem PPP jest najczęściej realizacja dużych inwestycji publicznych, w drodze wyjątku od zasady swobody umów, bieżąca kontrola wykonania umów została w myśl ustawy powierzona podmiotowi publicznemu. Intencją ustawodawcy było zapewnienie wysokiego poziomu realizacji przedsięwzięć, zwłaszcza obiektów użyteczności publicznej o charakterze powszechnym.

Istotnym problemem objętym znowelizowaną legislacją PPP jest przekazywanie składnika majątkowego po zakończeniu umowy. Podstawowym rozwiązaniem jest przekazanie tego majątku partnerowi publicznemu. Ustawa dopuszcza jednak możliwość zastrzeżenia w umowie o PPP przekazania tego majątku innej niż zaangażowana w projekt publicznej osobie prawnej, z tym jednak, że partnerowi prywatnemu przysługuje prawo pierwokupu nieruchomości, która była przedmiotem partnerstwa, jeśli nieruchomość miałaby być zbywana.

W dążeniu do wsparcia przedsięwzięć realizowanych w formule PPP z udziałem pomocowych środków unijnych ustawodawca w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju[5] dodał przepis, który wprost upoważnia partnerów do dofinansowania podejmowanych przedsięwzięć z tych środków. Wprowadzenie tego przepisu usuwa ewentualne wątpliwości, czy takie dofinansowanie jest dopuszczalne. Tym samym, jak już wyżej wspomniano, Partnerstwo Publiczno-Prywatne może być bardzo przydatne przy absorpcji funduszy unijnych.

Ponieważ w ustawie o PPP nie przewidziano wydania rozporządzeń, wszystkie przepisy tej ustawy mogą być stosowane od dnia wejścia jej w życie.

Podsumujmy: partnerstwo publiczno-prywatne to wynikająca z ustawy wspólna realizacja przedsięwzięcia publicznego zbudowana na doświadczeniach partnerów, optymalnie odpowiadająca potrzebom publicznym w oparciu o podział zadań, ryzyka, wkładów i zysków.

Znowelizowana ustawa otwiera szerokie możliwości korzystania z atrakcyjnych dla obu partnerów uproszczonych przepisów.

 

 

 

 

[1] (obowiązująca) Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. nr 19, poz.100)

 

[2] (uchylona) Ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. nr 169, poz.1420)

 

[3] Kryteria oceny ofert definiuje art. 6 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym z dnia 19 grudnia 2008 r.

 

[4] Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. 2009 nr 19, poz.101)

 

[5] Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. nr 227, poz.1658 z późn.zm.)