Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

O rażąco niskiej cenie (cz. II)

W pierwszej części artykułu odsyłałem Czytelnika do dalszej jego części, pisząc: „przykłady orzeczeń będą podane dalej”, „odpowiedź za chwilę” czy „jak to zostanie niżej wskazane”. W tej części przedstawiam fragmenty orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, zapowiedziane uprzednio.

Poprzednia część artykułu ukazała się ponad trzy miesiące temu. W międzyczasie pojawiło się wiele nowych orzeczeń, które utrwalają linię orzeczniczą Izby tam, gdzie jest ona wykrystalizowana. Czyli gdzie? Orzecznictwo pokazuje, że w kilku istotnych sprawach udało się Izbie wypracować – niekiedy przy pomocy sądów okręgowych – daleko posuniętą zgodność poglądów.
I tak, Izba stoi na stanowisku, że:

- badając, czy oferta zawiera cenę rażąco niską, należy brać pod uwagę cenę całej oferty, a nie ceny jednostkowe, czy też ceny za poszczególne części przedmiotu zamówienia,

- płaca minimalna, wyznaczona zgodnie z odpowiednimi przepisami, nie może być brana pod uwagę przy ocenie, czy oferta zawiera cenę rażąco niską,

- jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, to wykonawca musi udowodnić, że cena jego oferty nie jest rażąco niska,

- na wykonawcy stawiającemu zarzut, że cena oferty konkurenta jest rażąco niska, spoczywa obowiązek wykazania, że tak jest w istocie,

- cenę oferty należy odnieść do wartości zamówienia, ale pod warunkiem, że wartość ta została wyznaczona należycie.

Izba nie doszła do ustalenia kiedy, przy jakim poziomie zaoferowanej ceny, należy wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jest zrozumiałe, że nie można posługiwać się wartościami procentowymi przy ocenie, czy cena jest rażąco niska. Czym innym jednak jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, które to wezwanie samo w sobie niczego nie przesądza, gdyż decydujące znaczenie ma ocena złożonych wyjaśnień, a czym innym uznanie, że cena jest (lub nie jest) rażąco niska.

 

Niżej przedstawiam wiele fragmentów z uzasadnień wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących poruszonych wyżej zagadnień. Tak, jak to zostało przyjęte w poprzedniej części artykułu, podaję tylko sygnatury spraw, nie wskazując daty wydania wyroku. I jeszcze jedna uwaga, czysto techniczna. Ponieważ istotna jest treść orzeczenia, nie zaś jego dokładne, literalne brzmienie, w wielu przypadkach poprawiłem oczywiste omyłki pisarskie, a zatem często nie są to dokładne cytaty. W związku z tym nie stosuję cudzysłowów, a fragmenty orzeczeń pisane są kursywą.

 

 

PROCENTOWE ODSTĘPSTWA

 

Ostateczna cena przedmiotowej oferty wynosi 515.964,00 zł netto; 629.476,08 zł brutto, podczas gdy Zamawiający wartość szacunkową zamówienia oszacował na 565.573,78 zł netto; 690.000,00 zł brutto. W oparciu o powyższe cena zaproponowana przez (…) nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, gdyż różnica jest niższa niż 10 %. (KIO/UZP 68/07)

Co do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego (…), skład orzekający Izby nie stwierdził, aby zarzut ten znalazł potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. (…). Argumentacja Odwołującego opiera się na twierdzeniu, że cena ofertowa (…) jest o 36% niższa od kwoty, na która wycenił przedmiot zamówienia Zamawiający. (…) Podkreślić wyraźnie należy – jak wskazuje dotychczasowe orzecznictwo w zakresie zamówień publicznych, tak krajowe (ZA, KIO, SO), jak i europejskie (ETS) – że w zakresie określenia ceny rażąco niskiej nie można sztywno wyznaczyć procentowej granicy, odnoszącej się np. do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia określonej przez Zamawiającego, wskazującej, że przekroczenie tej granicy, poniżej określonego minimum, wskazuje jednoznacznie, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Stąd też twierdzenie Odwołującego, że cena (…) o 36% niższa od szacunku Zamawiającego jest ceną rażąco niską, nie może się ostać. (KIO/UZP 1269/08, KIO/UZP 1271/08)

Argumentacja zawarta w odwołaniu i popierana na rozprawie, iż cena odbiega o 35% od oferty Odwołującego nie może być wystarczająca na poparcie tezy o rażąco niskiej cenie. Zgodnie bowiem z utrwalonym poglądem – tak w orzecznictwie KIO, sądów okręgowych, jak i ETS – dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20%, 30%, czy 60%) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia (…) nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. (KIO/UZP 1492/08)

Jak słusznie zauważył Odwołujący, zaoferowana przez niego cena jest mniejsza o nieco ponad 24% od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego; różnica ta jest równocześnie znacznie mniejsza przy porównaniu ceny ofertowej z ceną oferty wykonawcy, którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą. Jednakże zgodnie z powołanym przepisem ustawy, punktem odniesienia jest wartość przedmiotu zamówienia. (…) Rozważając kwestię, czy Zamawiający miał podstawy żądać wyjaśnień dotyczących ustalenia ceny od wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, należy zauważyć, że obowiązek taki zachodzi wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (por. wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). W okolicznościach rozpoznawanej sprawy skład orzekający Izby uznaje, że Zamawiający, który poprawnie, opierając się na dotychczasowym doświadczeniu, wyliczył wartość przedmiotu zamówienia, zasadnie zażądał takich wyjaśnień, a zwracając się do wszystkich wykonawców, których cena ofertowa jest niższa od oszacowanej, nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców unormowanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. (KIO/UZP 58/09)

Jak wynika z porównania cen zaproponowanych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, cena oferty najkorzystniejszej złożonej przez (…), odbiega od ceny oferty Odwołującego o ok. 23 %. W ocenie Izby sam fakt, że zaproponowana cena jest ceną niższą od cen pozostałych wykonawców nie uprawnia do twierdzenia, że cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba uznała, że cena oferty (…) nie odbiega w sposób istotny od cen rynkowych i cen zaproponowanych przez innych operatorów, a zatem nie stanowi zagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że wycena szacunkowej wartości zamówienia na kwotę około 18 mln zł została dokonana w lipcu 2008 r., kiedy nie było mowy o żadnym kryzysie i był okres tzw. „rynku wykonawców”, a oferty były składane i, co za tym idzie, sporządzane w grudniu 2008 r., kiedy dało się odczuć oznaki kryzysu i nastał okres tzw. „rynku inwestorów”. Dlatego ustalenie poziomu rażąco niskiej ceny nie może odbywać się jedynie przez porównanie wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, ale powinno mieć również na względzie ceny zaproponowane w innych ofertach oraz zmiany sytuacji na rynku. Nie obowiązuje jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można było mówić o cenie rażąco niskiej. (KIO/UZP 109/09)

Zarówno w świetle orzecznictwa KIO jak i sądów okręgowych, wskazane przez odwołującego wyłącznie arytmetyczne punkty odniesienia dla ceny badanej w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nie są wystarczające dla dokonania stanowczej i prawidłowej oceny w tym zakresie. W przypadku wpłynięcia 14 ofert w przetargu nieograniczonym, różnice w cenach ofert rzędu kilku procent co do zasady należy traktować jako prawidłowy objaw konkurencji w ramach reguł wolnego rynku. W przedmiotowym postępowaniu różnica w cenie kolejnych wg rankingu ofert w wysokości ok. 8% nie daje podstawy do uznania, iż cena niższa jest rażąco niska. Powyższa różnica w sensie arytmetycznym nie stanowi również, w ocenie Izby, oczywistej przesłanki do obligatoryjnego zastosowania przez zamawiającego procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w sytuacji, gdy analiza i ocena realnych i rynkowych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia nie wskazuje na fakt zaoferowania ceny poniżej kosztów wytworzenia. (KIO/UZP 284/09)

W przedmiotowym przetargu na wykonanie zadania 1 zostało złożonych kilkanaście ofert, a 4 z tych ofert opiewały na kwoty niższe niż 15 000 000 zł, stanowiąc grupę najtańszych ofert. Zamawiający ustanowił jedyne kryterium oceny ofert – najniższa cena (…). Cena wybranej oferty w kwocie 12 528 698,73 zł jest niższa od cen pozostałych złożonych ofert z grupy najtańszych ofert o 10,65% (oferta odwołującego w cenie 14 022 800,80 zł), 15,44% (oferta wykonawcy (…) w cenie 14 816 567,94 zł) i 15,52% (oferta wykonawcy (…) w cenie 14 830 947,54 zł), jednak różnica w cenach w grupie czterech najtańszych ofert nie jest na tyle istotna, aby można było mówić o rażącej różnicy, a tym samym rażąco niskiej cenie oferty. Badana oferta jest tańsza o około 10%-15% od pozostałych najtańszych ofert. (KIO/UZP 126/09)

 

 

ODNIESIENIE DO WARTOŚCI ZAMÓWIENIA

 

Utrwalony pogląd doktryny i orzecznictwa wskazuje, że cenę badanej oferty należy odnieść do wartości przedmiotu zamówienia pod warunkiem, iż został on oszacowany przez Zamawiającego z należytą starannością. (KIO/UZP 351/08)

Z porównania cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu z wartością szacunkową zamówienia wynika, że ceny ofert odbiegają o ok. 36 - 48 % od wartości szacunkowej zamówienia wyliczonej przez Zamawiającego. Ponieważ Zamawiający, dokonując ustalenia wartości szacunkowej, oparł się na wydatkach z lat ubiegłych i nie wziął pod uwagę innych obiektywnych czynników rynkowych, pozwalających na istotne obniżenie cen usług telekomunikacyjnych w kolejnych latach oraz dużą konkurencję na rynku tego typu usług, należy uznać, że wartość szacunkowa zamówienia podana przez Zamawiającego została zawyżona i nie można na podstawie prostego porównania tej wartości z ceną oferty (…) wywieść jednoznacznego wniosku o zaoferowaniu przez tego wykonawcę ceny rażąco niskiej. Izba uznała, że w związku z powyższym wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego nie może być punktem odniesienia do oceny czy zaproponowane przez Wykonawców ceny ofert są cenami rażąco niskimi. W ocenie Izby, punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej może być nie tylko wartość szacunkowa zamówienia, ale także jego specyfika i charakter oraz ceny ofert konkurencyjnych. (KIO/UZP 109/09)

W przedmiotowym postępowaniu szczególną uwagę zwrócić należy na okoliczność, iż dotychczasowo usługę świadczył tylko jeden wykonawca – obecnie Odwołujący. Zamawiający szacując wartość zamówienia opierał się na dotychczasowych cenach obowiązujących umową (…). Krajowa Izba Odwoławcza przy rozpatrywania zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia wzięła pod uwagę oświadczenie Zamawiającego złożone na rozprawie, odnośnie błędnego oszacowania przedmiotu zamówienia, tj. zawyżenia jego wartości do 4 mln zł, gdy złożone w postępowaniu oferty wskazały, iż zamówienie to może być wykonane przez startujących w przetargi wykonawców za kwotę 1 742 935,92 (…) oraz kwotę 2 200 184,60 zł (…). Zamawiający na rozprawie stwierdził również, że pierwotnie szacując wartość zamówienia dla zamówienia, w którym zawarta była ww. umowa (2006 rok) przewidywał, iż kwota ok. 1 800 000 zł wystarczy na realizację kontraktu w okresie 4 letnim. W wyniku przeprowadzonego postępowania (wpłynęła tylko jedna oferta), w związku z bardzo wysoką ceną oferty zmuszony był do zawarcia umowy na okres tylko 27 miesięcy. Zwrócić przy tym należy uwagę na fakt, iż Zamawiający w dotychczasowym swoim postępowaniu, mimo prowadzonej korespondencji z innymi firmami, nie miał możliwości innego skalkulowania wartości szacunkowej zamówienia, zatem ceny oferty wybranego wykonawcy nie można porównywać w stosunku do przedmiotu zamówienia, ale w odniesieniu do innych cen oferowanych przez innych wykonawców biorących udział w danym postępowaniu. Dopiero takie porównanie, uwzględniające konkurencyjność ofert, które złożone zostały w uczciwej „walce rynkowej o zamówienie” stanowić może podstawę do uznania, czy cena oferty jest ceną rażąco niską skutkującą jej odrzuceniem na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. (KIO/UZP 196/09)

 

 

CENA JEDNOSTKOWA

 

Nadto należy podkreślić, iż z ukształtowanego w tym zakresie orzecznictwa wynika, że badając, czy cena oferty jest rażąco niska, zamawiający powinien brać pod uwagę ostateczną cenę oferty, a nie kalkulacje poszczególnych cen jednostkowych. (KIO/UZP 68/07)

Należy jednocześnie zgodzić się z ugruntowanym już stanowiskiem orzecznictwa, że oceniając czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej należy brać pod uwagę ceny całkowite oferty, a nie ceny jednostkowe ofert. Wniosek taki wynika z literalnego brzmienia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, który wskazuje na „rażąco niską cenę oferty” w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie do cen poszczególnych elementów oferty. Zatem nawet, jeśli pewne części oferty czy pewna usługa mogłaby być uznana za rażąco niską, to nie skutkuje to jednak koniecznością odrzucenia oferty jako oferującej cenę rażąco niską. (KIO/UZP 109/09)

Co do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie (…), skład orzekający Izby uznał, że zarzut ten nie potwierdził się. Odwołujący w tym zakresie kwestionuje przede wszystkim ceny jednostkowe w ofercie, dotyczące stawki godzinowej, składające się na całość ceny ofertowej. Skład orzekający Izby podzielił w tym zakresie ugruntowany w orzecznictwie pogląd, że dla oceny ceny ofertowej pod kątem ceny rażąco niskiej istotne znaczenie ma cena ostateczna, a nie ceny jednostkowe. (KIO/UZP 131/09)

W orzecznictwie przyjęło się nadto, że dla oceny, czy rozpatrywana cena jest rażąco niska, należy badać ogólną cenę oferty, za jaką wykonawca deklaruje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione elementy, jak choćby ceny jednostkowe. Skład orzekający Izby stanowisko to podziela, a wynika ono z faktu, że podstawa odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, mówi właśnie o cenie, nie zaś jej poszczególnych częściach, elementach, czy składowych. Innymi słowy, gdyby nawet uznać, że jakaś część oferty jest rażąco niska, to żadną miarą nie czyni to całej ceny rażąco niską. Z takiej też perspektywy należy oceniać możliwość realizacji zamówienia przez wykonawcę. (KIO/UZP 1511/08)

 

 

CENA ZA CZĘŚĆ ZAMÓWIENIA

 

Art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnosi się do ceny całej oferty (…), a nie elementów tej ceny. Skład orzekający Izby podzielił w tym zakresie poglądy wyrażone i ugruntowane w orzecznictwie arbitrażowym. „(…) Należy przy tym przymiot rażąco niskiej ceny rozpatrywać w kontekście ceny całości przedmiotu zamówienia, a nie koncentrować się na jednym z elementów przedmiotu zamówienia, który mógł mieć wpływ na wysokość ceny”. (Wyrok ZA z dnia 13.09.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2509/05). „Zgodnie z prawem zamówień publicznych zamawiający ma prawo żądać wyjaśnień, czy zaproponowana cena przez wykonawcę nie jest rażąco niska. Jednak należy pamiętać, że liczy się cena całej oferty, a nie jej części składowych”. (Wyrok ZA z dnia 06.06.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1560/06). (KIO/UZP 227/08, KIO/UZP 286/08)

Różnice w poszczególnych elementach kalkulacyjnych ceny między ofertami nie mogą dowodzić rażąco niskiej ceny, która jak wynika z ugruntowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa w tej kwestii, winna być odnoszona do ceny całkowitej oferty. (KIO/UZP 860/08)

Izba po raz kolejny wskazuje, że za rażąco niską cenę można uznać tylko taką cenę ofertową, która taki charakter wykazuje w stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia, nie zaś do niektórych tylko pozycji (wyrok KIO z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08). Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostać oceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08). (KIO/UZP 88/09, KIO/UZP 89/09)

W odniesieniu do zarzutu, dotyczącego rażąco niskiej ceny, zawartej w niektórych pozycjach kosztorysowych, Izba uznała, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (…) zarzut ten może być rozpatrywany w odniesieniu do całkowitej ceny oferty za przedmiot zamówienia. Zamawiający nie może odrzucić oferty odnosząc zarzut rażąco niskiej ceny wyłącznie do części zamówienia. Stanowisko takie znajduje wyraz zarówno w dotychczasowym orzecznictwie ZA jak i sądów okręgowych. W szczególności należy wskazać na postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca 2194/05, w którym Sąd stwierdził że „Oceniając tylko ten jeden element oferty zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś rażąco niskiej cenie pewnej części oferty” oraz wyrok SO w Lublinie z dnia 24 marca 2005 r. sygn. akt II Ca 425/04, w którym Sąd uznał, że „ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę.” (KIO/UZP 195/08)

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny może odnosić się tylko i wyłącznie do ceny oferty (całkowitej jej wartości), a nie do jednego z elementów składających się na cenę oferty. Ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę. Zamawiający oceniając tylko jeden element oferty, nie może odrzucić tej oferty, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś o rażąco niskiej cenie pewnej części oferty. Choćby nawet sama cena części oferty mogła być uznana za rażąco niską, to żadną miarą nie czyni to rażąco niską ceny całej oferty - postanowienie SO w Poznaniu z 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05. Stawianie zarzutu do elementu składowego całej oferty, konkretnie pozycji od 209 do 212 kosztorysu ofertowego konsorcjum (…) nie pozwala na uznanie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych za zasadnego. (KIO/UZP 293/09, KIO/UZP 294/09)

Poza tym odwołujący wskazał tylko na jeden element kalkulacji, który – zdaniem odwołującego – został rażąco zaniżony. Tym elementem był koszt roboczogodziny wynoszący dla części prac 3,5 zł. Jednak ogólny koszt robocizny wybranego wykonawcy jest wyższy niż wykazany w ofercie odwołującego. (…) Również odwołujący nie uczynił tego w złożonym dowodzie (…), gdyż przedstawione wyliczenie opierało się tylko na kwestionowanej stawce 3,5 zł za roboczogodzinę, a nie brało pod uwagę innych elementów jak koszt materiałów czy wysokość narzutów. (KIO/UZP 126/09)

 

 

PŁACA MINIMALNA

 

Niemniej jednak mimo, iż stawka przyjęta przez (…). jest niższa niż stawka minimalnego wynagrodzenia wynikająca z rozporządzenia Rady Ministrów z 11 września 2007r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2008 r. (…) nie może ona być podstawą stwierdzenia, iż cena zaproponowana przez (…) jest ceną rażąco niską, ceną, która nie pokrywa kosztów realizacji zamówionych usług, a wiec ceną dumpingową. Zamawiający, jak podniósł na rozprawie, nie zawarł w SIWZ wymogu zatrudnienia przez wykonawcę pracowników ochrony w formie umów o prace regulowanych przez kodeks pracy. Oznacza to, iż Zamawiający nie ingeruje w sprawy pracownicze w firmie wykonawcy. Pracownicy mogą wiec być zatrudniani do realizacji przedmiotowego zamówienia również w drodze umów cywilno-prawnych. Wówczas koszty obciążenia pracodawcy będą relatywnie niższe, gdyż do tej kategorii pracowników nie mają zastosowania przepisy ww. rozporządzenia. (KIO/UZP 68/07)

Zarzutem podnoszonym przez Odwołującego się w stosunku do wszystkich ww. usług jest brak ujęcia bezpośrednich kosztów osobowych – robocizny związanej z realizacją zamówienia. Wywody odwołania odnoszą się w tym zakresie do kosztów osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę i zawierają wyliczenia odnoszące się do minimalnego gwarantowanego wynagrodzenia. Wywód w tym zakresie jest zdaniem Izby nietrafny. Art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi, że wykonawca ma dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W celu wykazania spełniania tego warunku wykonawca może dysponować osobami zatrudnionymi na podstawie zarówno umowy o pracę, jak i na podstawie umowy o charakterze cywilnoprawnym. (KIO/UZP 351/08)

Ponadto przepisy ustawy, jak i postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniu, nie zakładały konieczności zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób do świadczenia usług sprzątania. W związku z czym zasady dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę, określone w przepisach kodeksu pracy i aktów wykonawczych wydanych na jego podstawie, nie muszą w tym zakresie mieć zastosowania. (KIO/UZP 131/09)

 

 

WEZWANY MA UDOWODNIĆ

 

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy ustanawia domniemanie prawne zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia Wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania. (KIO/UZP 351/08)

Informacja, że cena zaoferowana jest wynikiem wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla odwołującego i nie stanowi rażąco niskiej ceny, wręcz nie mogła być podstawą do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Ponad to stwierdzenie, odwołujący nie przedstawił żadnych szczegółowych informacji ani też dowodów w tym zakresie. (KIO/UZP 1524/08)

Z chwilą otrzymania żądania wyjaśnień, na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. (KIO/UZP 58/09)

Skład orzekający Izby podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, zawarte w przywołanym przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, wyroku z dnia 05.01.2007r., sygn. akt: V Ca 2214/06, tj. że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych: przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zdawkowe, ogólne i uniwersalnej wręcz natury wyjaśnienia odwołującego potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Należy bowiem uznać, że wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej (niezakwestionowane w terminie przez odwołującego) ustanawia domniemanie prawne zaoferowania przez wzywanego do złożenia wyjaśnień wykonawcę ceny rażąco niskiej. Wykonawca, poprzez swoje wyjaśnienia, domniemania tego nie obalił. (KIO/UZP 262/09)

Odwołujący zakwestionował zasadność przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego stając na stanowisku, że w przypadku jego oferty porównanie do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, powiększonej o podatek od towarów i usług VAT, do cen innych wykonawców zawartych w ich ofertach w przedmiotowym postępowaniu, a także do cen rynkowych nie uzasadnia przeprowadzenia postępowania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a także zakwestionował zakres żądanych przez zamawiającego wyjaśnień, tj. żądanie kalkulacji cen jednostkowych niektórych pozycji Formularza cenowego. Skład orzekający Izby pozostawił te zarzuty bez rozpoznania, uznając protest w tym zakresie za spóźniony. Skład orzekający Izby uznał bowiem, że prawo do złożenia protestu z tego tytułu przysługiwało odwołującemu w terminie 10 dni od dnia wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. (KIO/UZP 262/09)

 

 

ODWOŁUJĄCY MA UDOWODNIĆ

 

Art. 188 ust. 1 ustawy nakazuje stronom wskazywać dowody na potwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Art. 6 k.c. w związku z art. 14 ustawy ciężarem udowodnienia faktu obciąża osobę, która z tego wywodzi skutek prawny. Odwołujący się nie udowodnił zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. (KIO/UZP 351/08)

Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, a – stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego to na nim spoczywa ciężar dowodowy – że przedstawiona w ofercie (…) cena jest ceną rażąco niską. (KIO/UZP 1492/08)

Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach Izba także wskazuje: „Ciężar dowodu wykazania, że oferta (…) zawiera rażąco niską cenę spoczywa na skarżącym wykonawcy (art. 6 k.c.)”. (KIO/UZP 88/09, KIO/UZP 89/09)

Odwołujący nie wykazał bowiem, że Przystępujący nie będzie w stanie za wskazane kwoty wykonać przedmiotowego zamówienia, a gołosłowne twierdzenia o cenie rażąco niskiej, ponieważ odbiegającej od ceny zaoferowanej przez Odwołującego, nie są wystarczające dla stwierdzenia, że cena jest rażąco niska, jak również dla stwierdzenia, że w danym przypadku zachodzi prawdopodobieństwo ceny rażąco niskiej, co ewentualnie uzasadniałoby wszczęcie procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy. (KIO/UZP 131/09)

 

 

Podsumowaniem, w szczególności w zakresie kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej, niech będzie jasne i jednoznaczne stwierdzenie – z którym nie można się nie zgodzić – zawarte w uzasadnieniu jednego z wyroków (KIO/UZP 1511/08):

 

Wielokrotnie w doktrynie podnoszono, że orzecznictwo nie wypracowało jednolitego stanowiska, jaka różnica wskazuje na możliwość zaoferowania ceny rażąco niskiej. Przeciwnie, rozbieżności w tym względzie są daleko idące.