Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Negocjacje z zachowaniem konkurencji

Tym artykułem zamierzam Państwu przybliżyć procedurę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która niejednemu zamawiającemu powinna ułatwić tzw. „życie”. Chodzi mianowicie o negocjacje z zachowaniem konkurencji. W swojej praktyce często spotykam się z pytaniami użytkowników ustawy o zamówieniach publicznych - „Co robić? Padł już drugi przetarg nieograniczony, czy ogłaszać trzeci? Unieważniliśmy przetarg nieograniczony, a nie mamy już czasu na ogłaszanie drugiego.” itp. Przyczyną takiego stanu rzeczy są najczęściej złożone przez dostawców / wykonawców oferty z wadami. W takich podbramkowych sytuacjach ustawodawca ustawy o zamówieniach publicznych dał nam do dyspozycji narzędzie, jakim są negocjacje z zachowaniem konkurencji.

 

Negocjacje z zachowaniem konkurencji stanowią najmniej sformalizowaną procedurę udzielania zamówienia publicznego. W tym trybie nie stosuje się przepisów dotyczących:

- publikacji ogłoszeń o rozpoczęciu postępowania,
- specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
- terminów składania ofert,
- wadium.

 

Charakterystyczną cechą tego postępowania jest to, iż w jego ramach zamawiający sam wybiera wykonawców lub dostawców, z którymi prowadzi rokowania i negocjuje warunki przyszłej umowy. Nie oznacza to jednak całkowitej swobody wyboru oferentów, którzy będą uczestniczyli w postępowaniu.

 

Po pierwsze ustawodawca w art.63 znowelizowanej ustawy wskazał minimalną liczbę oferentów, z którymi zamawiający ma obowiązek podjąć negocjacje. Zgodnie z tym artykułem zamawiający negocjuje warunki umowy zapewniając najkorzystniejszy wybór oferty, konkurencję, sprawny przebieg postępowania i zaprasza do negocjacji nie mniej niż trzech dostawców lub wykonawców. Proszę dokładnie wyraz po wyrazie przeanalizować art.63 uozp. Jest tam użyty taki zwrot:

 

…, w którym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z taką liczbą dostawców lub wykonawców …. nie mniej jednak niż trzech.

 

Otóż chcę zwrócić szczególną uwagę na słowa „zamawiający negocjuje”. Te dwa wyrazy często umykają z pola widzenia prowadzącym postępowanie, gdyż jesteśmy przyzwyczajeni, że musimy posiadać dwie ważne oferty, aby postępowanie było ważne. Tym czasem w tym przypadku nie wystarczy zaprosić trzech oferentów, tych trzech oferentów musi stanąć do negocjacji.

 

Po drugie w art.65 ust.2 ustawodawca wskazał, kogo należy zaprosić do negocjacji z zachowaniem konkurencji w przypadku zastosowania przesłanki z art.64 pkt.1, która nas najbardziej interesuje, a która brzmi:

Zamówienie publiczne może być udzielone w trybie negocjacji z zachowaniem konkurencji, jeżeli wystąpiła, co najmniej jedna z następujących okoliczności:
1.Uprzednio prowadzone postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego zostało unieważnione z powodu braku wymaganej liczby ofert, a pierwotne warunki zamówienia publicznego nie zostaną w istotny sposób zmienione, (...)

 

Zgodnie z przywołanym wyżej artykułem 65 ust.2, w przypadku wystąpienia ww. okoliczności zamawiający zaprasza do negocjacji z zachowaniem konkurencji, co najmniej tych oferentów, którzy złożyli oferty w unieważnionym postępowaniu. Przy czym należy zaznaczyć, że nie ma znaczenia, czy ich oferty w unieważnionym przetargu spełniały wymagania zamawiającego zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy też nie. W przypadku gdyby liczba ta (zapraszanych z poprzedniego postępowania) wyniosła poniżej trzech, należy zaprosić dodatkowego zamawiającego czy dostawcę spoza tego grona tak, aby spełnić warunek art.63. Ponadto przypominam, że negocjować należy, co najmniej z trzema oferentami. Z uwagi na fakt, że któryś z oferentów może nie odpowiedzieć na zaproszenie, należałoby zaprosić większą liczbę oferentów. Jeżeli natomiast negocjujemy tylko z dwoma oferentami, należy w protokole z postępowania uzasadnić, dlaczego tak jest. Dotyczy to ostatniego zdania art.63, które brzmi:

 

… chyba, że ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia jest tylko dwóch dostawców lub wykonawców mogących je wykonać.

 

Tak oto nastąpiła odpowiedź, co robić, jeżeli „sypią” nam się przetargi nieograniczone, a czasu brakuje. Zwracam jednak uwagę, że aby skorzystać z okoliczności art.64 pkt.1 muszą zaistnieć dwie przesłanki jednocześnie, a mianowicie:

  • przeprowadzone postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego zostało unieważnione z powodu braku wymaganej liczby ofert,
  • pierwotne warunki zamówienia publicznego nie zostaną w istotny sposób zmienione.

 

Jeżeli zatem dokonaliśmy unieważnienia przetargu nieograniczonego zgodnie z przepisami art.27b i pomocniczo z art.27a oraz nie dokonujemy istotnych zmian zamówienia publicznego, to możemy ze spokojem przystąpić do negocjacji z zachowaniem konkurencji, które znacznie przyspieszą wyłonienie najkorzystniejszej oferty i zawarcie umowy.

 

Chciałbym jeszcze na krótko zatrzymać się na zagadnieniu „istotna zmiana warunków zamówienia publicznego”. Otóż wg dostępnych mi źródeł, w tym z UZP, istotna zmiana warunków zamówienia publicznego to np.:

  • zmiana warunków finansowania
  • zmiana warunków i terminu wykonania
  • zmiana technologii wykonania
  • zmiana parametrów technicznych
  • zmiana użytych surowców i materiałów
  • itp.

 

Dodatkowo należy pamiętać, że dużym ułatwieniem w przypadku zaproszenia oferentów z unieważnionego przetargu nieograniczonego, jest to, że oferentów tych mamy już sprawdzonych i nie zachodzi konieczność rozeznawania rynku, a wymagane dokumenty możemy ograniczyć do niezbędnego minimum.

 

Ponadto w trybie negocjacji z zachowaniem konkurencji nie pobiera się wadium (do tego trybu przywołane są tylko art.30, 37, 47, 50, 51 i 59 uozp), nie obowiązuje sporządzanie SIWZ ściśle wg ustawy (art.35), co nie oznacza, że nie ma być żadnego dokumentu określającego podstawowe warunki postępowania. W negocjacjach z zachowaniem konkurencji nie obowiązuje minimalny termin na składanie ofert ostatecznych – zamawiający sam określa termin, nie obowiązuje również otwarcie ofert gdyż art.43 uozp nie został przywołany do tego postępowania.

 

Istnieje jeszcze, w art.64 pkt.5 druga przesłanka, która może nam pomóc w przyspieszonym wyborze najkorzystniejszej oferty i zawarciu umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Chodzi mianowicie o zapis: „..zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia publicznego, której wcześniej nie można było przewidzieć, a nie wynika ona z winy zamawiającego”. Przesłanka ta jednak wymaga bardzo dokładnego udokumentowania pozwalającego na jej zastosowanie, ale czasami warto spróbować.

 

Zapominalskim uprzejmie przypominam, że w przypadku udzielania zamówienia publicznego w trybie negocjacji z zachowaniem konkurencji powyżej 30.000 euro zachodzi konieczność ogłoszenia w BZP wyniku postępowania. Natomiast przy zamówieniu publicznym powyżej 200.000 euro na negocjacje z zachowaniem konkurencji wymagana jest zgoda Prezesa UZP.

 

I jeszcze jedno. Proszę pamiętać o obowiązującym nowym Rozporządzeniu MSWiA (Dz.U. Nr 116 poz.1101 z 2003r.) w sprawie wzoru protokołu postępowania o zamówienie publiczne oraz dodatkowych wymagań, którym musi odpowiadać protokół. Rozporządzenie to wprowadza poza wzorem protokołu szereg innych nowych lub zmienionych dokumentów[1].

 

Ponadto chcę Państwu przypomnieć, że w Dzienniku Ustaw Nr 165, poz.1591, z dnia 19.09.2003r. został opublikowany tekst ustawy z dnia 29 sierpnia 2003 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych. Zmiana ta nie narusza dotychczasowych zapisów w sprawie negocjacji z zachowaniem konkurencji obowiązujących w obecnej ustawie. Tak więc to co napisano powyżej zachowuje nadal aktualność.

 

W ramach rozrywki proponuję jeszcze zapoznanie się z zamieszczonym na stronach Internetu UZP projektem ustawy Prawo zamówień publicznych (projekt autorstwa UZP), który wywraca całkowicie obecną ustawę „do góry nogami”. Jest to sygnał, co może nas czekać w niedalekiej przyszłości.

 

 

 

1przyp.red. - więcej na ten temat pisze w swoim artykule „Kilka uwag o protokole postępowania” dr Jacek Kaczmarczyk