Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Skutki prawne kosztorysu dla zawarcia i zmiany umowy o roboty budowlane (część I)

część I

 

1. Wstęp

 

Zarówno w treści aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, jak też w treści innych aktów normatywnych brak jest ogólnej definicji kosztorysu jako dokumentu służącego określonym celom prawno-gospodarczym.

Brak jest też określenia w formie aktu normatywnego metod kosztorysowania oraz określenia rodzajów kosztorysów, jak też ich przeznaczenia jako dokumentu, z wyjątkiem kosztorysu inwestorskiego, którego przeznaczenie na etapie zamówienia publicznego określiła ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Prawdopodobnie też dlatego, że kosztorys jako dokument służy w istocie celom ekonomiczno-prawnym – definicji tego dokumentu brak jest również w Wielkiej Encyklopedii Prawa oraz w Małym Leksykonie Prawniczym.
Z tego względu uznaję za celowe na wstępie niniejszego artykułu podjęcie próby przedstawienia takiej ogólnej definicji dokumentu zwanego kosztorysem z uwzględnieniem posiłkowo definicji zawartych w Słowniku Języka Polskiego pod redakcją Witolda Doroszewskiego, Tom Trzeci H-K.

W rezultacie prawnej analizy pojęcia „kosztorys” dokonanej z uwzględnieniem ogólnej definicji zawartej w Słowniku Języka Polskiego można stwierdzić, że kosztorys jest to taki dokument prawno-ekonomiczny, który służy obliczeniu przewidywanych kosztów związanych z wykonaniem robót budowlanych.
Taka definicja jest zharmonizowana z treścią art.33 ust.1 pkt 1 Ustawy – Prawo zamówień publicznych, stanowiącą o tym, iż wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na etapie opracowania dokumentacji projektowej. Temu zatem celowi służy tzw. kosztorys inwestorski.

Kosztorys, jako dokument ekonomiczno-prawny służy jednak nie tylko ustaleniu wartości zamówienia w dokumencie dla inwestora (zamawiającego) nazwanym „kosztorysem inwestorskim”, ale także dla ustalenia ceny (wartości robót), czyli wynagrodzenia wykonawcy na etapie procedury zamówienia na roboty budowlane oraz dla kształtowania treści i zawarcia umowy o roboty budowlane.

Kosztorys stanowi również istotny dokument ekonomiczno-prawny przy zamawianiu robót dodatkowych, zamiennych, jak też przy ewentualnej zmianie umowy o roboty budowlane w przedmiocie wynagrodzenia za ich wykonanie.

Rozważania w tych kwestiach zawarte zostaną w dalszych częściach artykułu.

 

2. Znaczenie kosztorysu na etapie przygotowania oraz realizacji procesu budowlanego

 

A. Jakie znaczenie prawne ma kosztorys na etapie zamówienia oraz procedury wyboru wykonawcy?

 

O tym jakiemu celowi służy kosztorys na etapie zamówienia publicznego robót budowlanych była już mowa w części wstępnej niniejszego artykułu. Przypomniano też, że zgodnie z dyspozycją art.33 Ustawy Prawo zamówień publicznych kosztorys taki zwany jest normatywnie kosztorysem inwestorskim.
Wydane na podstawie art.33 ust.3 Pzp Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r.[1] określa metody i zasady sporządzenia kosztorysu inwestorskiego.
Oprócz zasady wynikającej z art.33 ust.1 pkt 1 Pzp przesądzającej, że kosztorys inwestorski służy określeniu przez (i dla) zamawiającego wartości zamówienia na roboty budowlane, rozporządzenie definiuje pojęcie „wartości kosztorysowej robót”, przez którą rozumie wartość wynikającą z kosztorysu inwestorskiego, stanowiącego właśnie ową podstawę dla określenia wartości zamówienia.
Z treści tego rozporządzenia wynika też, że podstawę dla sporządzenia kosztorysu inwestorskiego stanowią takie dokumenty, jak:

1) dokumentacja projektowa,

2) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych,

3) założenia wyjściowe do kosztorysowania,

4) ceny jednostkowe robót budowlanych.

 

Wprawdzie, jak to podano we wstępnej części artykułu, inne rodzaje kosztorysów nie zostały określone ani nazwane normatywnie, a to z uwagi na uznaną w naszym systemie prawnym zasadę swobody kontraktowej (art. 3531 kodeksu cywilnego), jednakże w istocie występują one w praktyce zamówień i umów na roboty budowlane.
Wymienione one zostały we wzorcach postępowania dla kalkulacji cen robót budowlanych zawartych w „Metodach kosztorysowania robót budowlanych”[2].

Dla fazy zamawiania robót budowlanych oraz zawierania umowy o roboty budowlane – w ramach powołanych wzorów wskazuje się na potrzebę opracowania przez wykonawcę kosztorysu ofertowego. Według prawidłowej definicji tam zawartej – kosztorys ofertowy stanowi kalkulację ceny oferty wykonawcy i jest przez niego przygotowywany jako propozycja wynagrodzenia za wykonany przedmiot umowy o roboty budowlane.
Wśród wymaganych podstaw do jego opracowania – powołane Metody – wskazują m.in.:

- projekt budowlany, rysunki i inne opracowania precyzujące zakres i sposób wykonywania robót,

- przedmiar robót,

- specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót, o ile dysponuje nią inwestor,

- inne dokumenty wymienione w pkt. 2.1. „Metod…”.

 

Z powyższego wynika, że opracowanie przez wykonawcę kosztorysu ofertowego nie stanowi jego czynności jednostronnej dowolnej, ale powinna być ona zrealizowana w ramach przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ, a opisanego za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót.

Przy opracowywaniu kosztorysu ofertowego wykonawca powinien kompleksowo uwzględnić dane zawarte w dokumentach stanowiących podstawę do jego opracowania. W przeciwnym przypadku np. przy uwzględnieniu wyłącznie zakresu rzeczowego robót określonego w przedmiarze (niejednokrotnie wadliwym) kosztorys ofertowy jest wadliwy. Skutkuje też wadliwym ustaleniem w treści umowy wynagrodzenia wykonawcy.


Na różnorodne wady kosztorysów opracowanych na etapie zamówienia przez wykonawcę zwraca szczególną uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach.
Przykładowo można wskazać następujące wyroki:

1) Wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 61/07, w którym stwierdzono w kosztorysie ofertowym brak wyceny właściwej ilości prób instalacji gazowej;

2) Wyrok KIO z dnia 6 marca 2009 r. sygn. art. KIO/UZP 215/09, stwierdzający rozbieżność ustalenia ceny ofertowej liczbowo i słownie;

3) Wyrok KIO z dnia 17 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 246/09, w którym stwierdzono omyłki w uproszczonym kosztorysie ofertowym, polegające na wskazaniu innych niż żądał zamawiający przekrojów przewodów izolowanych oraz opisy przedmiotu kalkulacji inne niż to wynikało z przedmiaru robót;

4) Wyrok KIO z 21 stycznia 2009 r. sygn. akt 20/09, w którym wskazano na rozbieżności pomiędzy kwotą wpisaną w rubryce „Wymagania ogólne” w tabeli elementów rozliczeniowych, a kwotą wpisaną w rubryce „Wymagania ogólne” zawartą w kosztorysie.

 

Analiza treści powołanych wyżej przykładowo wyroków KIO wskazuje na to, że popełnione przez wykonawcę błędy lub omyłki w kosztorysach ofertowych spowodowały przede wszystkim postępowanie przed KIO (co przedłuża w sposób oczywisty postępowanie w sprawie zamówienia publicznego), jak też wskazuje, że nie zawsze kwalifikowały się one do poprawienia przez zamawiającego w trybie art.87 ust.2 Pzp.
Wskazuje ona zatem na potrzebę i konieczność dołożenia przez wykonawców szczególnej staranności przy sporządzaniu przez wykonawców kosztorysów ofertowych zarówno w ich dobrze pojętym interesie, jak też generalnie w interesie zamówień publicznych na roboty budowlane.
Taka szczególna staranność służyć powinna ograniczeniu liczby odwołań na etapie zamówienia publicznego oraz wyborom fachowych i starannych wykonawców w zakresie oferowanych cen robót.
Służyć też przede wszystkim powinna prawidłowemu kształtowaniu cen na roboty budowlane.



B. Znaczenie prawne kosztorysu ofertowego na etapie zawarcia umowy o roboty budowlane

Jak już wskazano w treści niniejszego artykułu kosztorys (ofertowy) służy na etapie zamówienia do ustalenia ceny, czyli wynagrodzenia wykonawcy za zamawiane roboty budowlane oraz do dokonania wyboru wykonawcy oferującego najkorzystniejszą cenę.

Z tego względu kosztorys ten ma poważne znaczenie dla prawidłowego ukształtowania w treści umowy zawartej z wybranym wykonawcą istotnego jej postanowienia, jakie stanowi owo wynagrodzenie wykonawcy (art.647 K.c.).
Wszelkie błędy lub pominięcia określonych pozycji robót w kosztorysach ofertowych popełnione przez wykonawcę (niejednokrotnie spowodowane w sposób pierwotny przez zamawiającego), niezauważone na etapie zamówienia przed zawarciem umowy, wywołują negatywne skutki na etapie realizacji oraz na etapie rozliczenia.
Ma to istotne znaczenie zwłaszcza w tych umowach (występujących najczęściej pomiędzy zamawiającymi, a wykonawcami), w których strony ukształtowały wynagrodzenie w formie ryczałtu.

Dla przypomnienia podaję, że stosownie do treści art. 632 § 1 K.c. wynagrodzenie ryczałtowe, to taka forma wynagrodzenia, która jest w zasadzie niezmienna i nie można żądać podwyższenia tego wynagrodzenia chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wynagrodzenie to zatem zawiera zarówno dla wykonawcy, jak też dla zamawiającego, element ryzyka spowodowany tym, że zarówno nie można żądać podwyższenia tego wynagrodzenia, jak też jego obniżenia, gdy rzeczywista wartość robót okaże się mniejsza lub większa od wynagrodzenia ryczałtowego ustalonego w umowie.

Stosownie do dyspozycji art.647 K.c. wykonawca robót budowlanych ma przede wszystkim obowiązek wykonania tych robót zgodnie z projektem.
Na bazie tego kryterium przesądzającego o obowiązku wykonawcy w zakresie jego świadczenia rzeczowego została też ukształtowana treść art.31, ust.1 Pzp, przesądzająca o tym, że zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.

Analiza treści art.647 K.c. oraz art.31 ust.1 Pzp oraz art.67 ust.1 pkt 5 Pzp daje podstawę do sformułowania tezy, że przedmiot zamówienia podstawowego (czyli jego zakres rzeczowy), oferta wykonawcy, jak też przedmiot umowy (art.140 ust.1 Pzp) powinny być ukształtowane na podstawie dokumentacji projektowej i że ten dokument w istocie określa obowiązek i przedmiot świadczenia rzeczowego wykonawcy.

Jeżeli zatem w kosztorysie ofertowym wykonawcy, stanowiącym następnie podstawę do ustalenia w umowie wynagrodzenia wykonawcy za roboty budowlane objęte zamówieniem podstawowym, pominięto część robót przewidzianych do wykonania dokumentacji projektowej (bądź na skutek przeoczenia /omyłki/ wykonawcy, bądź na skutek tego, że dostarczony przez zamawiającego przedmiar nie obejmował wszystkich robót przewidzianych dokumentacją), to wywołuje to w zasadzie negatywny skutek dla wykonawcy, o którym mowa w art.632 § 1 K.c.


Podobny skutek wywołuje niezamieszczenie w kosztorysie ofertowym (co jest w przedstawionym niżej stanie faktycznym oczywiste) wyceny „wszelkich robót i usług z nimi związanych, nieprzewidzianych dokumentacją, przy jednoczesnej, rodzącej zobowiązanie umowne wykonawcy, klauzuli umownej.

Takie klauzule, co stwierdzam na podstawie analizy materiałów stanowiących podstawę do opracowywania zamówionych opinii prawnych, mają przykładowo następującą treść:

1) Strony ustalają, że za wykonanie przedmiotu umowy wynagrodzenie ryczałtowe (lub stałe i niezmienne; lub w ostatecznej kwocie) wyraża się kwotą ……… zł.

2) Za umówione w ust. …. wynagrodzenie wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszelkich robót i usług z nimi związanych zarówno przewidzianych dokumentacją projektową, jak też nieprzewidzianych, których konieczność wykonania okaże się w toku realizacji umowy.

 

W takim stanie faktycznym i prawnym należy przyjąć, że:

1º Przedmiot zamówienia podstawowego został ustalony niezgodnie z cyt. przepisami art.632 § 1 K.c., art.31 ust.1 Pzp w związku z art.67 ust.1 pkt 5 Pzp.

2º Wprawdzie kosztorys ofertowy został opracowany zgodnie z dokumentacją projektową, jednakże zobowiązanie rzeczowe wykonawcy i świadczenie pieniężne zamawiającego pozostawały w rozbieżności i nie były adekwatne.

3º Wykonawca zatem zaciągnął na korzyść zamawiającego, a na swoją niekorzyść zobowiązanie do świadczenia robót budowlanych wykraczających poza zakres wynikający z dokumentacji projektowej i o wartości w istocie wykraczającej poza ustaloną w kosztorysie ofertowym oraz w umowie.

4º Powyższe fakty ustalone na podstawie mojej praktyki opiniodawczej świadczą o tym, że na podstawie zawartych umów o roboty budowlane z naruszeniem przepisów art.67 ust.1 pkt 5 Pzp strony przesądziły o wykonaniu robót dodatkowych nie objętych kosztorysem ofertowym, dokumentacją projektową i to za umówione wynagrodzenie ustalone za roboty objęte tą dokumentacją.

 

 

 

 

[1] Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
(Dz.U. Nr 130 poz. 1389)

 

[2] „Metody kosztorysowania robót budowlanych” wyd. WACETOB Sp. z o.o. Ośrodek Kosztorysowania Robót Budowlanych, Polski Związek Inżynierów i Techników Budownictwa. Komitet Ekonomiki Budownictwa, Warszawa 2008 r.