Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Kilka uwag o protokole postępowania

W dniu 4 sierpnia br. weszło w życie rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 5 czerwca 2003r. w sprawie wzoru protokołu postępowania o zamówienie publiczne oraz dodatkowych wymagań, którym musi odpowiadać protokół (Dz.U. Nr 116, poz.1101). Podstawę prawną wydania rozporządzenia stanowi art.25 ust.3 ustawy o zamówieniach publicznych. Zgodnie z treścią tego przepisu minister właściwy do spraw administracji publicznej może określić, w drodze rozporządzenia, wzór protokołu oraz dodatkowe wymagania, którym musi odpowiadać protokół. Ów zwrot "może określić" zamiast "określi", nie obligował ministra do wydania rozporządzenia, stąd przez blisko dwa i pół roku wzór protokołu nie był regulowany przepisem wykonawczym od ustawy. Przypomnę, że do dnia 31 marca 2001r. obowiązywało w sprawie wzoru protokołu zarządzenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, wydane jeszcze z końcem 1994r.

 

Czy zamawiający z utęsknieniem oczekiwali nowego rozporządzenia? Wydaje się, że nie. Zdecydowana większość z nich posługiwała się nieobowiązującymi wzorami druków ZP-1 wraz z załącznikami, pochodzącymi ze wspomnianego zarządzenia. Pozostałym, do sporządzenia protokołu, wystarczyły przepisy ustawy, tj. art.25 ust.1 (zawartość protokołu) oraz art.43 ust.3 (obowiązek odnotowania w protokole informacji odczytywanych podczas otwarcia ofert).

 

Tym niemniej wydaje się, iż dobrze się stało, że rozporządzenie zostało wydane. Jest ono dość klarowne. Składa się zaledwie z trzech paragrafów. Ostatni paragraf wskazuje termin wejścia w życie rozporządzenia, drugi stanowi, że określa się wzór protokołu, będący załącznikiem do rozporządzenia. Interesująca jest treść paragrafu pierwszego. Wymienione są w nim te elementy, które nie są zawarte w art.25 ust.1 ustawy, a które powinny być zawarte w protokole. Wydając rozporządzenie minister skorzystał tu z przepisu art.25 ust.3 pkt 2 ustawy, określając dodatkowe wymagania, którym musi odpowiadać protokół. Przypominam, że uprzednie zarządzenie Prezesa UZP w sprawie określenia wzoru protokołu odsyłało wprost do wzoru protokołu, w którym zawarte były owe dodatkowe wymagania, co powodowało, że wzoru protokołu nie można było rozdzielić od zarządzenia - sam wzór stanowił swego rodzaju "prawo". Wydawać by się mogło, że tym razem jest inaczej, że mianowicie treść § 1 przesądza o pomocniczym charakterze wzoru protokołu. Inaczej mówiąc, że zamawiający nie naruszy prawa, jeżeli sporządzi protokół niekoniecznie zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik do rozporządzenia, o ile protokół będzie uwzględniał wszystkie elementy określone w art.25 ust.1 ustawy oraz wymienione w § 1 rozporządzenia. Niestety tak nie jest, co stawia pod znakiem zapytania pożytek z treści § 1. Z treści wzoru wynika, że są informacje, które powinny być zawarte w protokole, a nie są wymienione ani w art.25 ust.1 ustawy, ani w § 1 rozporządzenia. Informacje te, to m. in. dane zamawiającego, równowartość w euro wartości zamówienia, podstawa ustalenia wartości zamówienia, data i podstawa powołania (decyzja, zarządzenie, uchwała) komisji przetargowej, uzasadnienie skrócenia terminu składania ofert, liczba odrzuconych ofert wraz z uzasadnieniem ich odrzucenia, czy dane o podmiotach z którymi przeprowadzono negocjacje oraz datach przeprowadzenia negocjacji (przetarg dwustopniowy, negocjacje z zachowaniem konkurencji). W tym stanie rzeczy co najmniej wskazane jest, w szczególności po to, by do treści protokołu nie "czepiały się" różne organy kontroli zamówień publicznych, prowadzenie protokołu w oparciu o wzór stanowiący załącznik do rozporządzenia[1].

 

Kilka zatem słów o wzorze protokołu. Zawiera on następujące druki:

  • druk ZP-1 (tzw. część ogólna), wspólny dla wszystkich trybów udzielenia zamówienia,
  • sześć druków ZP-1/... (tzw. część szczegółowa) odpowiadających sześciu trybom udzielenia zamówienia,
  • druk ZP-11 (oświadczenie, o którym mowa w art.20 ust.2 ustawy), będący załącznikiem do druku ZP-1,
  • druki ZP-12,..., ZP-18 będące załącznikami do druków ZP-1/... (druki ZP-12 i ZP-13 są również załącznikami do druku ZP-1, w przypadku stosowania wstępnej kwalifikacji).

 

A zatem sporządzony według wzoru protokół składa się z dwóch części: części ogólnej (wypełniony druk ZP-1) oraz części szczegółowej (wypełniony druk ZP-1/...) z załącznikami. Załącznikami do części ogólnej są również inne dokumenty.

 

Druki nie posiadają instrukcji ich wypełnienia -zawarta w większości wzorów uwaga "niepotrzebne skreślić" jest bez znaczenia z praktycznego punktu widzenia. Zasadniczo druki są na tyle przejrzyste, że instrukcje nie są potrzebne. Poza jednym wyjątkiem. Dotyczy to druku ZP-17 "Streszczenie oceny i porównania złożonych ofert". W ostatnim czasie zaczynają się mnożyć, na razie na niewielką, ale zauważalną skalę, różne dziwaczne sposoby oceny ofert, często - jak sądzę - lansowane przez niedouczonych "szkoleniowców" z zakresu zamówień publicznych, a z całą pewnością sprzeczne z ideą oceny ofert.

 

Należy zwrócić uwagę, że ustawa, wbrew pozorom, nie definiuje pojęcia najkorzystniejszej oferty, gdy oferty oceniane są według więcej niż jednego kryterium. W tzw. słowniczku, w art.2 ust.1 pkt 8, ustawodawca przyjął, że najkorzystniejsza oferta, to oferta "która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów (...)". Żeby wiedzieć, który bilans jest najkorzystniejszy, trzeba wiedzieć, co to jest ów "bilans". Tego pojęcia jednak ustawodawca nie był łaskaw określić, zaś żadne z potocznych rozumień tego pojęcia nie ma tu zastosowania. Po prostu definicja posługująca się pojęciem bilansu jest wadliwa. W ustawie jeden jedyny raz, w art.27c, jest mowa o punktach, w kontekście oferty, "która uzyskała najwyższą liczbę punktów" (swoją drogą też wadliwie, bowiem liczba punktów może być "największa" nie zaś "najwyższa" - "wyższa", "najwyższa" może być np. ocena, punktacja, ale nie liczba). Nadto, zgodnie z art.35 ust.1 pkt 6 i art.56 ust.1 pkt 3 ustawy, zamawiający obowiązany jest określić w specyfikacji ( odpowiednio w ogłoszeniu o organizacji przetargu dwustopniowego) "opis kryteriów (...) wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów". Jednak definicji pojęcia "znaczenie kryterium" w ustawie już nie znajdziemy. Z przepisu wykonawczego, rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 czerwca 2002r. w sprawie wzorów ogłoszeń o zamówieniach publicznych publikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz dodatkowych informacji zawartych w ogłoszeniach (Dz.U. Nr 91, poz.816), a dokładniej z załączników do rozporządzenia (druki ZP-110 i ZP-140) wiadomo, że znaczenia kryteriów mają być podane w procentach i że suma znaczeń ma być równa 100%, zaś w instrukcji wypełniania tych druków wskazano, że należy określić procentowy udział danego kryterium w ogólnej ocenie w granicach od 1 do 100% (też nie wiadomo, dlaczego "procentowy udział" a nie, konsekwentnie, "znaczenie"). I tyle. Z przytoczonych zapisów w żaden sposób nie wynika, jak należy dokonywać oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty.

 

Należy więc zauważyć, że sprawa była oczywista "za czasów" obowiązywania zarządzenia Prezesa UZP w sprawie wzoru protokołu. W druku ZP-52 "Karta indywidualnej oceny", będącym odpowiednikiem obecnego druku ZP-16 (o tej samej nazwie) zapisano, że oceny dokonuje się stosując punktową skalę oceny (liczba pojedyncza), co oznaczało, że każdą ofertę, według każdego kryterium należało "punktować" w tej samej skali punktów. Lecz co najważniejsze, w druku ZP-53 "Streszczenie oceny i porównania złożonych ofert" będącym odpowiednikiem obecnego druku ZP-17 (o tej samej nazwie) bardzo wyraźnie napisano, że w poszczególnych kolumnach - odpowiadających, tak, jak i w obecnym druku ZP-17, poszczególnym kryteriom - "wpisuje się iloczyn sumy punktów przyznanych przez oceniających dla danego kryterium i znaczenia (procentowego) danego kryterium". Sprawa była jasna i nie budziła jakichkolwiek wątpliwości, jak należało dokonywać oceny ofert. Druk ZP-17 nie zawiera takiej instrukcji. Przeciwnie, zapis w nagłówkach kolumn "liczba pkt w kryterium" w połączeniu z zapisem w druku ZP-16 w odpowiednich kolumnach "ocena (liczba pkt)" sugeruje, że do kolumn w druku ZP-17 przenosi się wprost liczby z druków ZP-16, a następnie sumuje (kolumna "razem"). Gdzie tu miejsce na znaczenie kryterium? Po prostu nie ma go. Czy dla twórców rozporządzenia było jasne, że punktacja ofert w sposób oczywisty przebiega według schematu takiego, jak było to opisane w nieistniejącym już zarządzeniu i brakło im wyobraźni, że można dokonywać oceny (punktacji) ofert zgoła odmiennie, czy też celowo zostawili zamawiającym furtkę do dowolnego określania sposobu oceny ofert, z praktycznym wyeliminowaniem niewiele w tym kontekście znaczącego pojęcia "znaczenie"? Nie znam odpowiedzi na to pytanie.

 

Czego we wzorze protokołu brakuje ? Moim zdaniem bardzo istotnego elementu, z punktu widzenia możliwości manipulacji wynikiem postępowania. Zgodnie z art.27b ust.1 pkt 2 ustawy postępowanie unieważnia się, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na finansowanie zamówienia. Jak wynika z publikowanego m. in. na stronie internetowej UZP "Sprawozdania z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2002 roku" jedynie w 2,6% przypadków postępowanie unieważniano z tego powodu. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że 90% postępowań było unieważnianych z powodu braku co najmniej 2 ofert nie podlegających odrzuceniu, a jest to podstawowa przesłanka unieważnienia postępowania (gdy nie ma dwóch ofert, to nie wybiera się oferty najkorzystniejszej), te 2,6% dotyczy 10% postępowań, w których wybrano najkorzystniejszą ofertę, czyli aż 26% postępowań spośród nich. Jest to liczba bardzo duża. Praktyka pokazuje, że w wielu przypadkach przepis art.27b ust.1 pkt 2 jest stosowany przez zamawiających do manipulacji. Konieczne w tej sytuacji jest przed otwarciem ofert, ba, przed wszczęciem postępowania, ujawnienie przez zamawiającego kwoty, jaką może przeznaczyć na finansowanie zamówienia. Ustawa nie nakłada obowiązku ujawnienia tej kwoty. Dla wykonawców mało interesująca jest wartość zamówienia, która z powyższą kwotą ma niewiele wspólnego, zaś wielce interesująca byłaby informacja o środkach na finansowanie zamówienia. Istniała szansa zmuszenia zamawiających do ujawnienia tej kwoty w protokole postępowania, z wykorzystaniem wskazanego już przepisu art.25 ust.3 pkt 2. Niestety zaprzepaszczona. A szkoda.

 

Do wzoru protokołu wkradło się nieco uchybień, mniej lub bardziej znaczących. Przykładowo "zapomniano", że także w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki przysługują środku odwoławcze - w druku ZP-1/WR brak jest stosownego punktu. W druku ZP-1/NK (negocjacje z zachowaniem konkurencji) w pkt 10 słusznie zapisano, że "Negocjacje z zaproszonymi dostawcami / wykonawcami* przeprowadzono (...)", lecz już dość bezmyślnie, że "Do negocjacji nie przystąpili następujący oferenci." Jakże można nazywać oferentem nie tylko wykonawcę, który nie złożył oferty, ale nawet nie przystąpił do negocjacji. Pytanie retoryczne.

 

Mimo tych uchybień, stosowanie wzoru protokołu nie powinno nastręczać zamawiającym większych trudności.

 

Na koniec warto zwrócić uwagę, że zgodnie z art.25 ust.2a ustawy, załącznikami do protokołu są oferty, opinie biegłych (rzeczoznawców), a także wszelkie oświadczenia i zawiadomienia składane przez zamawiających oraz dostawców lub wykonawców. Nie wolno o tym zapomnieć.

 

 

 

1 przyp. red. wymóg ten jest spełniony w najnowszej wersji programu PRZETARG (od wersji 2.24) prod. Athenasoft