Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Najnowsze zmiany w Prawie zamówień publicznych

W listopadzie i grudniu 2009 r. przyjęte zostały dwie kolejne, dość istotne, nowelizacje przepisów dotyczących zamówień publicznych (Pzp). Obie te ustawy zostały przyjęte przez Sejm ogromną większością głosów, praktycznie jednomyślnie – w przypadku drugiej z omawianych nowelizacji – przy braku głosów przeciwnych ani też wstrzymujących się.
W artykule tym pokrótce przedstawiam najważniejsze zmiany z nich wynikające.


I tak, ustawa z dnia 5 listopada 2009 r.[1] weszła w życie w dniu 22 grudnia 2009 r. (z wyjątkiem przepisów o wyjaśnianiu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które zaczęły obowiązywać już w dniu publikacji ustawy tj. 7 grudnia 2009 r.).
Wprowadziła ona ogółem 17 zmian w przepisach Pzp. Celem nowelizacji było przede wszystkim wprowadzenie szeregu rozwiązań antykryzysowych (poprawienie sytuacji wykonawców w zakresie ich płynności finansowej, jak też polepszenie sytuacji na rynku pracy) oraz wprowadzenie rozwiązań usprawniających, przyspieszających procedury udzielania zamówień publicznych (ważnych w kontekście sprawnego wydatkowania środków unijnych).

Najważniejsze zmiany – w ramach tzw. rozwiązań antykryzysowych - to m.in.:

- uregulowania dotyczące zwiększenia płynności finansowej wykonawców w wyniku wcześniejszego zwalniania wadiów;
zamawiający zwraca wadium, niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, wszystkim wykonawcom, z wyjątkiem wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza;
zamawiający ma też obowiązek zwrócić niezwłocznie wadium wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;

- zniesienie konieczności zabezpieczania należytego wykonania umowy w okresie gwarancji;

- wprowadzenie dopuszczalności zaliczkowania przez zamawiających realizacji zamówień publicznych.

 

Takie rozwiązanie daje możliwość wcześniejszego pozyskiwania przez wykonawców środków finansowych, jeszcze przed wykonaniem zamówienia. Warunkiem dla wypłacenia zaliczki jest – aby możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co ważne - zaliczki są wykluczone, jeżeli zamówienie jest udzielane w niekonkurencyjnym trybie udzielania zamówień - negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki. Ograniczenie to ma zastosowanie do wszystkich zamawiających. Zaliczki mogą być udzielane przez podmioty administracji rządowej, o ile zamówienie jest finansowane ze środków pomocowych (UE, EFTA lub innych pochodzących ze źródeł zagranicznych) lub przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Ograniczenia tego nie stosuje się jednakże do jednostek samorządu terytorialnego oraz ich związków, jak też innych jednostek samorządu terytorialnego, dla których organem założycielskim jest jednostka samorządu terytorialnego. Oznacza to, że jednostki samorządowe mogą udzielać zaliczek:

1) niezależnie od przedmiotu zamówienia,

2) niezależnie od pochodzenia środków na sfinansowanie zamówienia.

 

Z kolei w ramach działań zmierzających do ograniczenia negatywnych zjawisk na rynku pracy (zwalczanie bezrobocia) ustawa przewiduje następujące rozwiązanie:

- dopuszczenie możliwości zastrzeżenia przez zamawiających w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50 % zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych.

 

Oprócz tego ustawa zawiera przepisy, celem których jest odformalizowanie i/lub przyspieszenie procesu udzielenia zamówień publicznych oraz zwiększenie konkurencji na rynku zamówień publicznych. Służy temu m.in.:

- uelastycznienie sposobu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu;
Wykonawca będzie mógł wykazać, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 (tzw. warunki udziału w postępowaniu);

- umożliwienie wykonawcom alternatywnego potwierdzenia znajdowania się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej;

- przepis, zgodnie z którym (w celu potwierdzenia spełniania warunków) wykonawca będzie mógł polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów;

- szczegółowe określenie zasad zwracania się przez wykonawców o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 38); włącznie z określeniem terminu, do upływu którego wykonawcy mogą wystąpić o udzielenie wyjaśnień na temat SIWZ - chodzi o wyeliminowanie sytuacji przedłużania terminu składania ofert w związku z koniecznością udzielenia odpowiedzi na liczne zapytania wpływające na krótko przed jego upływem. Zamawiający ma obowiązek udzielić odpowiedzi na pytanie dotyczące SIWZ niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert (4 dni w przetargu ograniczonym lub negocjacjach z ogłoszeniem, jeśli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia oraz 2 dni dla zamówień “podprogowych”). Obowiązek taki zajdzie jednak jedynie w sytuacji, kiedy zapytanie dotyczące SIWZ – wniosek o wyjaśnienie – wpłynie do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Po upływie tego terminu zamawiający będzie mógł udzielić odpowiedzi lub pozostawić wniosek bez rozpoznania.

 

 

Drugą nowelizacją uchwaloną w ostatnim czasie jest przyjęta w dniu 2 grudnia 2009 r. – ustawa o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw[2],która zaczęła obowiązywać w dniu 29 stycznia 2010 r.
Ma ona przede wszystkim na celu wdrożenie do polskiego porządku prawnego przepisów nowej unijnej dyrektywy tzw. odwoławczej (dyrektywa 2007/66/WE[3]). Z nowelizacją tą nie można było dłużej czekać, gdyż termin na jej wdrożenie upływał w dniu 20 grudnia 2009 r. Po jego upływie Polsce groziłoby postępowanie w ETS z tytułu niewdrożenia na czas przepisów prawa europejskiego (z łatwymi do wyobrażenia konsekwencjami, gdyby postępowanie finansowane ze środków unijnych było prowadzone w oparciu o przepisy ustawy niezgodne z prawem europejskim).
Ta ustawa to akt prawny dużo bardziej obszerny, obejmujący 40 zmian (w tym zawierający cały nowy rozdział dotyczący środków ochrony prawnej, w ich nowej formule).

Oto najważniejsze:

W zakresie środków ochrony prawnej ustawa przyniosła likwidację protestów wnoszonych do zamawiającego, jako oddzielnego etapu postępowania protestacyjno – odwoławczo – skargowego. Oznacza to znaczne przyspieszenie (o co najmniej 20 dni) możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z nowymi regulacjami, wykonawcy, którzy doznali uszczerbku na skutek naruszenia przez zamawiającego prawa w postępowaniu o zamówienie są (o ile mieli lub mają interes w uzyskaniu tego zamówienia) mogą wnieść odwołanie bezpośrednio do Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca jest zobowiązany do złożenia odwołania bezpośrednio w KIO w terminie określonym ustawą, przy czym może to zrobić pisemnie lub w formie elektronicznej. Powyższe rozwiązania pozwalają skrócić czas trwania procedury odwoławczej do 25 dni dla zamówień o wyższych wartościach (10 dni na wniesienie odwołania oraz 15 dni na jego rozpatrzenie przez KIO). Termin na wniesienie odwołania jest liczony od dnia wysłania przez zamawiającego informacji wykonawcy o czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania – przy czym termin ten będzie zależał od użytego przez zamawiającego środka komunikacji:

- dla zamówień europejskich 10 dni (jeśli informacja została wysłana faksem lub pocztą elektroniczną) lub 15 dni (jeśli w inny sposób);

- dla zamówień podprogowych termin ten wynosi odpowiednio 5 lub 10 dni.
Ponadto zniesiona została zasada, w myśl której złożenie odwołania w placówce operatora publicznego uznaje się za wniesione do KIO.

 

Ustawa wprowadza szereg rozwiązań mających na celu zapewnienie bardziej efektywnego systemu środków odwoławczych zgodnie z wymaganiami ww. dyrektywy przy jednoczesnym jak najszerszym wykorzystaniu rozwiązań zapewniających bardziej sprawne i efektywne prowadzenie przez zamawiających postępowań o zamówienie publiczne. W szczególności ustawa zawiera rozwiązania w zakresie:

1) jednoznacznego określenia okresu zawieszenia możliwości zawarcia umowy po wyborze oferty najkorzystniejszej (jest to tzw. okres „standstill” – czas, jaki musi upłynąć pomiędzy poinformowaniem wykonawców o wybranej ofercie i zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego), z jednoczesnym wprowadzeniem szerszych niż dotychczas wyjątków umożliwiających szybsze zawieranie umów, tj. bezpośrednio po wyborze oferty najkorzystniejszej (wyjątki od „standstill”),

2) ograniczenia możliwości unieważnienia umowy o zamówienie publiczne do przypadków rażącego naruszenia prawa, w szczególności naruszeń godzących w podstawowe prawo wykonawców do ubiegania się o zamówienie publiczne; w tym zakresie ustawa wprowadza zasadę, inaczej niż to miało miejsce dotychczas, że

umowa zawarta z rażącym naruszeniem prawa jest ważna dopóki nie zostanie uznana za nieważną przez organ odwoławczy (KIO lub sąd) na skutek wniesionego odwołania (przy wskazaniu terminów, w jakich odwołanie może być wniesione),

3) możliwości zastąpienia unieważnienia umowy nałożeniem na zamawiających kar alternatywnych, tj. kary finansowej lub kary skrócenia okresu obowiązywania umowy, jeżeli utrzymanie w mocy umowy leży w interesie publicznym; innymi słowy umowa jest ważna lecz zamawiający jest karany karą finansową lub czas obowiązywania umowy ulega skróceniu,

4) wprowadzenia mechanizmów zapewniających większą przejrzystość przy podejmowaniu decyzji o zastosowaniu trybów niekonkurencyjnych, tj. trybów negocjacji bez ogłoszenia oraz z wolnej ręki, poprzez publikację ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w ww. trybach (publikacja dobrowolnego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy).

 

Ustawa przewiduje również rozwiązania skracające czas na złożenie oferty. Dla postępowań o większych wartościach prowadzonych w przetargu nieograniczonym termin na złożenie oferty został skrócony z 29 dni do 22 dni, natomiast dla mniejszych wartości na roboty budowlane z 20 dni do 14.
Jednocześnie mając na względzie konieczność przyspieszenia wydatkowania środków unijnych ustawa zrezygnowała z możliwości zobowiązywania podmiotów prywatnych do stosowania procedur ustawy Prawo zamówień publicznych przy ich wydatkowaniu. Dotychczasowy mechanizm został zastąpiony bardziej elastycznym mechanizmem wydatkowania przekazywanych środków, a mianowicie beneficjenci będą mogli być zobowiązywani do postępowania przy wydatkowaniu przekazanych środków zgodnie z zasadami równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości.
 

 

 

[1] Ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. Nr 206, poz. 1591)

[2] Ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778)

[3] Dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie zamówień publicznych (Dz.Urz.UE Nr L 335, z dnia 20.12.2007)