Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Określenie a opis przedmiotu zamówienia

Przedmiot zamówienia

 

Poniższe rozważania służą odpowiedzi na pytanie czy istnieje potrzeba zdefiniowania na gruncie ustawy pzp pojęć związanych z przedmiotem zamówienia takich jak określenie przedmiotu zamówienia i opis przedmiotu zamówienia.
W Komentarzu do Prawa zamówień publicznych wydanego staraniem Urzędu Zamówień Publicznych pod redakcją Tomasza Czajkowskiego wydanie trzecie, stwierdzono: „Treść przepisu wskazuje na potrzebę rozróżnienia dwóch pojęć: „opis” i „określenie” przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia ma dwojakie znaczenie: po pierwsze pozwala na identyfikację przedmiotu zamówienia, po drugie, spełnia doniosłą funkcję normatywną jako składnik SIWZ. Przez określenie przedmiotu zamówienia należy rozumieć skrótowe zdefiniowanie przedmiotu (skrótowe wskazanie co jest przedmiotem zamówienia).”

Zanim zaczniemy szukać tych odpowiedzi, zastanówmy się, do czego właściwie są nam potrzebne (i zawężając – do czego są potrzebne w zamówieniach na roboty budowlane).
W art.140 ust.3 ustawy pzp ustawodawca określił, że umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ). Wszystko, co wykracza poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ musi być przedmiotem nowego zamówienia, a co nie wykracza jest przedmiotem już udzielonego zamówienia (zwanego w treści ustawy pzp – podstawowym). To oznacza, że zdefiniowanie co jest objęte zakresem „określenia przedmiotu zamówienia” stanowi podstawę do podjęcia decyzji czy możemy rozliczyć te roboty w ramach już zawartej umowy podstawowej.

Nie trzeba chyba nikogo przekonywać, jak bardzo, zwłaszcza w robotach budowlanych, brakuje nam możliwości podpisywania aneksów do umowy na roboty zamienne, roboty konieczne a nieprzewidziane w projekcie, zwłaszcza gdy czas nagli, budowa wymaga szybkich decyzji, a machiny udzielania zamówień (nawet tych z wolnej ręki) są powolne. Wiele naruszeń związanych z udzielaniem zamówień publicznych dotyczy właśnie sytuacji wykonania bez ważnej umowy (np. na polecenie ustne) robót budowlanych koniecznych do zakończenia już zawartej umowy, a nieobjętych zakresem zamówienia podstawowego.

 

 

Przedmiot umowy o roboty budowlane

 

Analizując przepisy prawa budowlanego, kodeksu cywilnego i prawa zamówień publicznych pod kątem zdefiniowania przedmiotu umowy o roboty budowlane trzeba stwierdzić, że nie są one tożsame, i że ustawa pzp zawiera największe ograniczenia co do możliwości wykonania wszystkich robót budowlanych koniecznych do osiągnięcia rezultatu, czyli obiektu budowlanego gotowego do użytkowania.

Przedmiot umowy o roboty budowlane, zgodnie z odesłaniem w art.139 ustawy pzp, został określony w przepisach Kodeksu cywilnego (dalej – kc). Przepisy związane z robotami budowlanymi reguluje Tytuł XVI „Umowa o roboty budowlane”, w którym art.647 kc stanowi, że: „Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia”.

 

Po drugie, przedmiot umowy o roboty budowlane został zdefiniowany w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej – ustawie pb) na bazie ustalonej w niej definicji robót budowlanych. Art.3 pkt 7 ustawy pb stanowi, że przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Wymieniony w definicji „obiekt budowlany” zgodnie z definicjami dyrektywy klasycznej 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Europy z dnia 31 marca 2004 r. określony został jako wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Odpowiadające tej definicji odwołanie do „obiektu budowlanego” znajdujące się w ustawie pb jako obiekt budowlany określa: budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi albo budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, albo obiekt małej architektury. Podkreślenia wymaga fakt, że w definicji „obiektu budowlanego” zarówno w unijnych jak i polskich przepisach, podniesiono jako warunek konieczny dla stwierdzenia, że mamy do czynienia z „obiektem budowlanym” okoliczność, iż obiekt ten według definicji unijnej musi samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną, albo według definicji polskiej, że budynek lub budowla musi być wykonana wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, które zapewniają możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem.

I wreszcie, przedmiot umowy o roboty budowlane został określony w ustawie pzp jako:

  • wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy pb,
  • zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy pb,
  • a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy pb za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

 

Dla potrzeb niniejszych rozważań pozostańmy przy pierwszej definicji, tj. tej która jako przedmiot umowy o roboty budowlane określa wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy pb. W tym przypadku ustawa pzp określa, że przedmiot umowy opisuje dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Zakres i formę tych opracowań określono w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie określenia szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. nr 202, poz. 2072 ze zm.).
Przepisy wyżej wskazanych ustaw odnoszą się również do zdefiniowania zakresu umowy o roboty budowlane i możliwości jej zmian w celu osiągnięcia obiektu gotowego do użytkowania.
Kodeks cywilny w art.649 stanowi, że w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy, co stanowi delegację dla stron takiego kształtowania postanowień umowy, aby w jej ramach wykonać wszystkie roboty konieczne do osiągnięcia rezultatu.
Ustawa pb również w niżej wskazanych artykułach zezwala na dokonywanie zmian w projektach w celu wykonania przedmiotu umowy:

  • jeżeli są uzasadnione koniecznością zwiększenia bezpieczeństwa wykonania robót budowlanych lub usprawnienia procesu budowy, w art.23 pkt 1;
  • po uzgodnieniu możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego w art.20 ust.1 pkt 4 lit. a albo
  • gdy nie odstępują w sposób istotny od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę w ramach art.36a ust.5 lub dokonane zostały zgodnie z zapisami art.36a ust.6 ustawy pb.

Wykonując umowę o roboty budowlane z uwzględnieniem tylko przepisów tych dwóch ustaw inwestor może jej zakresem objąć wszystkie roboty konieczne do osiągnięcia zamierzonego celu, i jeżeli jakieś roboty pominął, może w drodze zmian tej umowy roboty te zlecić do wykonania. Najbardziej rygorystycznie do możliwości dokonywania zmian w umowie zwiększających jej zakres odnosi się ustawa pzp. To oznacza, że czasami, aby osiągnąć rezultat w rozumieniu prawa budowlanego tj. obiekt gotowy do użytkowania, czy rezultat w postaci wykonania wszystkich koniecznych robót, nawet tych budzących wątpliwości czy były objęte przedmiotem projektu, objętych umową o roboty budowlane w rozumieniu kc, według ustawy pzp trzeba udzielić kilku zamówień publicznych, na roboty podstawowe, dodatkowe, a czasem i uzupełniające, nawet, jeżeli z „inżynierskiego” punktu widzenia powinny być one wykonywane w ramach jednej umowy.

 

 

Określenie a opis zamówienia w przepisach pzp

 

Przygotowując postępowanie o zamówienie publiczne zamawiający musi opracować dwa podstawowe dokumenty: ogłoszenie o zamówieniu i specyfikację istotnych warunków zamówienia.
We wzorze ogłoszenia o zamówieniu zamieszczanym w Biuletynie Zamówień Publicznych, w Sekcji II Przedmiot zamówienia, należy podać:

II.1) Określenie Przedmiotu zamówienia, na które składają się:

nazwa nadana zamówieniu przez zamawiającego, rodzaj zamówienia, określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, kody CPV, informacje nt. czy dopuszcza się złożenie oferty częściowej, czy dopuszcza się złożenie oferty wariantowej, czy przewiduje się udzielenie zamówień uzupełniających.

 

We wzorze ogłoszenia przekazywanego Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich nie ma już obowiązku podania „określenia przedmiotu zamówienia”, wymagane jest natomiast podanie w sekcji II: Przedmiot zamówienia takich danych, jak:

w opisie przedmiotu zamówienia: nazwy nadanej zamówieniu, rodzaju zamówienia oraz lokalizacji robót budowlanych, miejsca realizacji dostaw lub świadczenia usług, krótkiego opisu zamówienia lub zakupu (-ów), kodu Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), podziału na części, dopuszczenia składania ofert wariantowych oraz wielkości lub zakresu zamówienia.

 

Podobnie w treści SIWZ zamawiający nie jest zobowiązany do „określenia przedmiotu zamówienia”, lecz poprzez art.36 ust.1 pkt 3 ustawy pzp zobowiązany jest do sporządzenia „opisu przedmiotu zamówienia”. W artykułach 29÷31 ustawy pzp dotyczących przedmiotu zamówienia jest mowa bowiem o „opisaniu przedmiotu zamówienia” a nie o jego „określeniu”. Skutkiem tego zamawiający ma możliwość zdefiniowania co wykracza poza „opis przedmiotu zamówienia”, natomiast trudniej jest mu jednoznacznie stwierdzić co wykracza poza „określenie przedmiotu zamówienia” zawarte w SIWZ. A jednak ustawodawca w art.140 ust.3 ustawy pzp określił, że dla stwierdzenia nieważności umowy konieczne jest wykroczenie poza „określenie przedmiotu zamówienia” zawarte w SIWZ.
Dlatego w praktyce związanej z wykonaniem zamówienia publicznego w wyżej wskazanym zakresie opis jest utożsamiany z określeniem przedmiotu zamówienia.
I chociaż brzmienie tego przepisu jest bardzo liberalne, nie znam zamawiającego, który odważyłby się, w ramach umowy o roboty budowlane wykonać zakres robót, który mieści się w „określeniu” a nie mieści w „opisie przedmiotu zamówienia”. Przykładowo: zakres robót mieszczący się w określeniu „ Budowa szkoły podstawowej w mieście X” może mieć dużo szerszy niż zakres robót objęty dokumentacją projektową „Budowa szkoły podstawowej w mieście X”.

 

 

Granice określenia przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ

 

W ubiegłym roku uzyskaliśmy wskazówkę do zdefiniowania granic tego, co można rozliczyć w ramach umowy podstawowej bez naruszania przepisów pzp.
Zgodnie z przepisami pzp przedmiot umowy musi być tożsamy z zakresem świadczenia, do którego wykonania zobowiązał się wykonawca w ofercie. To oznacza, że przedmiot umowy musi być tożsamy z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Zgodnie z art.31 ustawy pzp przedmiot zamówienia opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót. Natomiast dokumentacja projektowa dla robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę to:

  • projekt budowlany w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych,
  • projekty wykonawcze,
  • przedmiar robót oraz
  • informacja BIOZ w przypadkach, gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów.

 

„Zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. nr 202, poz.2072 z późn.zm.) projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany, natomiast przedmiar robót sporządza się na podstawie projektu wykonawczego (zgodnie z § 4 ust.3 ww. rozporządzenia oraz Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr 130 poz. 1389 z 2004 r.). Wynikająca stąd zasada nadrzędności projektu budowlanego w stosunku do projektu wykonawczego i przedmiaru robót oraz nadrzędności projektu wykonawczego w stosunku do przedmiaru robót nakazuje w naszej opinii przyjąć następującą interpretację:

1. W sytuacji gdy rozwiązania zawarte w projekcie wykonawczym są sprzeczne lub niezgodne z projektem budowlanym, nie mogą być uznane za wiążące. „Co do zasady nie może dojść do realizacji robót w sposób niezgodny z projektem budowlanym. W przypadku rozbieżności między projektem budowlanym, a wykonawczym należy zawsze uznać, że projekt wykonawczy jest obarczony błędem i należy go doprowadzić do zgodności z projektem budowlanym. Zmiana projektu wykonawczego w tym zakresie nie jest zmianą przedmiotu umowy, lecz usunięciem rozbieżności między dokumentem wyższego rzędu (projekt budowlany) a dokumentem pochodnym (projekt wykonawczy”)[1].

2. Analogiczna relacja nadrzędności zachodzi między projektem wykonawczym a przedmiarem. „Projekt wykonawczy stanowi podstawę opracowania przedmiaru. Przedmiar stanowi wyliczenie i zestawienie planowanych prac wykonane na podstawie rysunków w dokumentacji projektowej. Podstawowym celem przedmiaru nie jest opisanie robót, lecz umożliwienie ich wyceny. (…) w przypadku jakiejkolwiek rozbieżności między dokumentacją projektową a przedmiarem bezwzględnie pierwszeństwo należy przyznać projektowi budowlanemu i wykonawczemu” (wyżej cytowana opinia). Wynika z tego, że konieczność wykonania robót wynikających z dokumentacji projektowej (projektu budowlanego/projektu wykonawczego), które nie zostały ujęte w przedmiarze lub zostały ujęte w mniejszym zakresie – nie jest zmianą przedmiotu umowy. Wykonanie takich robót nie jest również zamówieniem dodatkowym.

3. Konieczność wprowadzenie nieistotnej zmiany projektu budowlanego (zgodnie z definicją zawartą w art.36a ust.5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane wynikająca z zasad wiedzy technicznej nie jest zmianą przedmiotu umowy, o ile odbywa się w trybie w tej umowie przewidzianym. „Zamawiający (…) może przewidzieć w umowie zasady wprowadzania zmian, zarówno w dokumentacji projektowej, jak i w zakresie robót (…). W takim przypadku wprowadzenie zmian nie oznacza zmiany umowy, gdyż odbywa się w trybie w tej umowie przewidzianym. (wyżej cytowana opinia).”

 

Powyższa opinia Ministerstwa Infrastruktury definiująca zakres robót możliwych do wykonania w ramach umowy podstawowej, została skierowana do zaopiniowana przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który zajął następujące stanowisko:

„W szczególności należy się zgodzić z wyrażoną w ww. piśmie opinią, iż projekt budowlany ma charakter nadrzędny nad projektem wykonawczym, a przedmiar robót ma na celu umożliwienie dokonania wyceny robót, nie zaś ich opisanie. Oznacza to, że roboty opisane w projekcie budowlanym wchodzą w zakres zamówienia podstawowego, nawet jeżeli nie zostały ujęte w projekcie budowlanym (błąd, dopisek piszącego opinię, powinno być wykonawczym) lub przedmiarze, bądź też zachodzą inne rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami a projektem budowlanym. W konsekwencji wykonanie robót, które zostały przewidziane w projekcie budowlanym, nie wymaga zawarcia z wykonawcą aneksu do umowy podstawowej, ani też umowy na roboty dodatkowe. Natomiast roboty nie przewidziane w projekcie budowlanym, nie mogą być uznane za roboty objęte zamówieniem podstawowym. W przypadku robót, które zostały ujęte w projekcie budowlanym, ale nie zostały uwzględnione w przedmiarze, koniecznym jest jednocześnie w celu zachowania zasady przejrzystości procesu udzielania zamówień publicznych, zawarcie w SIWZ zapisów określających zasady ich wyceny w przypadku wystąpienia konieczności ich realizacji po zawarciu umowy (art.7 ust.1, art.36 ust.1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp). Należy zgodzić się też z opinią Ministra Infrastruktury, iż dokonanie nieistotnych zmian projektu budowlanego, w przypadku gdy tryb ich wprowadzania został przewidziany w umowie zawartej z wykonawcą, nie stanowi zmiany tej umowy, szczególnie jeżeli nie powoduje istotnego zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy oraz nie wykracza poza zakres zamówienia podstawowego przewidziany w projekcie budowlanym.”

 

W oparciu o te opinie zamawiający mogą obecnie tak kształtować warunki umowy o roboty budowlane, aby w jej ramach móc rozliczyć (nawet w drodze dokonywania zmian po jej zawarciu), wszystkie roboty budowlane określone zakresem projektu budowlanego. Wszystko co wykracza poza zakres projektu budowlane i co w rozumieniu prawa Pb można określić jako istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego winno być przedmiotem odrębnej umowy.

 

 

 

 

[1] opinia Ministerstwa Infrastruktury Departamentu Funduszy UE z dnia 30 lipca 2009 r. pozytywne zaopiniowana przez Departament Rynku Budowlanego i Techniki tegoż Ministerstwa.