Zatrzymanie przez zamawiającego wadium na podstawie artykułu 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych

Wprowadzenie
- jakich sytuacji dotyczy zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy

Nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej w skrócie „ustawa PZP” lub „ustawa”) z dnia 4 września 2008 r. wprowadziła nowy przepis, na podstawie którego zamawiający ma obowiązek zatrzymać wadium wniesione przez wykonawcę (obok okoliczności już wcześniej zdefiniowanych, zawartych w art.46 ust.5). Chodzi o art.46 ust.4a. Jest to przepis skutkujący dotkliwymi sankcjami w postaci utraty wadium dla wykonawcy, który znajdzie się w sytuacji opisanej we wspomnianym przepisie. Biorąc to pod uwagę, warto usystematyzować naszą wiedzę na temat prawidłowego stosowania tego przepisu. Zacznijmy od zacytowania najpierw art.46 ust.4a:

Przepis ust.4a stanowi więc podstawę do zatrzymania wadium przez zamawiającego w przypadku zaistnienia opisanej w nim sytuacji (jest to obowiązek zamawiającego). Według uzasadnienia do projektu ustawy przepis ten miał na celu przeciwdziałanie sytuacjom, w których

Tyle wynika z uzasadnienia. Jakie są zatem warunki, które muszą być spełnione aby zamawiający miał obowiązek zatrzymać wadium?

Po pierwsze – zamawiający jest obowiązany wcześniej wezwać wykonawcę, którego to dotyczy, do uzupełnienia brakujących dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. Zgodnie z podstawowym w tym zakresie przepisem regulującym kwestie uzupełniania dokumentów (art.26 ust.3 ustawy PZP), zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art.25 ust.1 ustawy PZP, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art.25 ust.1 tej ustawy, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Przypomnijmy, że oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art.25 ust.1 ustawy PZP, to dokumenty, których zamawiający może żądać od wykonawców, niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty, zgodnie z tym przepisem, potwierdzają spełnianie:

Dokumenty lub oświadczenia, których żąda zamawiający, ma on obowiązek wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Wezwanie wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw ma charakter obligatoryjny, z wyjątkiem sytuacji gdy:

W myśl art.26 ust.3 ustawy PZP złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Innymi słowy, dokumenty przedłożone po wezwaniu przez zamawiającego muszą potwierdzać stan istniejący najpóźniej w ostatnim dniu składania ofert lub wniosków. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia wymaganych przez zamawiającego dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.25 ust.1 ustawy PZP bądź pełnomocnictw, jest zobowiązany wykazać spełnianie:

W sytuacji, gdy wykonawca przy realizacji zamówienia będzie korzystał z wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolności finansowych podmiotów trzecich, dokumenty, oświadczenia lub pełnomocnictwa, do których uzupełnienia wezwany będzie wykonawca mogą dotyczyć możliwości udowodnienia przez wykonawcę, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W myśl art.26 ust.2c ustawy PZP, jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. Przepis ten ma zastosowanie również do sytuacji opisanej w art.26 ust.3 ustawy PZP, dotyczącej uzupełniania przez wykonawcę dokumentów wymaganych przez zamawiającego po wezwaniu przez zamawiającego do ich uzupełnienia. Tak więc wykonawca, wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów dotyczących jego sytuacji finansowej i ekonomicznej, jeżeli z uzasadnionej przyczyny nie może ich przedstawić, może przedstawić zamawiającemu inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku.

Zgodnie z art.46 ust.4a zamawiający jest zobowiązany do zatrzymania wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na uprzednie obligatoryjne wezwanie do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw (które w terminie składania wniosków albo ofert nie zostały złożone, zostały złożone z błędami lub wadliwe) nie uzupełni ich w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) wspomniany wyżej obowiązek zatrzymania wadium dotyczy wszystkich wykonawców, bez względu na ich szanse w uzyskaniu zamówienia [wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r. (sygn. KIO/UZP 19/09) oraz z dnia 23 stycznia 2009 r. (sygn. KIO/UZP 62/09)].

Po drugie - wykonawca może uchronić się przed zatrzymaniem jego wadium nawet w przypadku nieuzupełnienia, pomimo wezwania przez zamawiającego, wskazanych przez tego ostatniego dokumentów, jeżeli nieuzupełnienie wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Po trzecie - zamawiający jest zobowiązany do zatrzymania wadium niezależnie od formy, w jakiej zostało ono złożone, a więc zarówno pieniężnej wraz z odsetkami, co wynika wprost z treści omawianego przepisu, ale również wadium (dokumentu wadialnego) wniesionego w innych formach, w których stosownie do art.45 ust.6 ustawy PZP wykonawca jest uprawniony wnosić wadium.

Rozbieżności występujące pomiędzy KIO a stanowiskiem prezentowanym przez Urząd Zamówień Publicznych dotyczą innego kluczowego aspektu art.46 ust.4a, a mianowicie oceny kiedy mamy do czynienia z sytuacją, że wykonawca, pomimo wezwania nie uzupełnił dokumentów (oświadczeń). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, z sytuacją stanowiącą podstawę do zatrzymania wadium mamy do czynienia wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów (oświadczeń, pełnomocnictw). Innymi słowy, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca zachowuje się zupełnie biernie, tzn. w ogóle nie składa wymaganych dokumentów (oświadczeń). Tak np. orzekła KIO w wyroku z dnia 9 marca 2009 r. (znak KIO/UZP 220/09):

Innymi słowy, sankcji w postaci zatrzymania wadium podlegałoby tylko niezłożenie przez wykonawcę dokumentów lub oświadczeń w ogóle.

Zdaniem z kolei UZP taka wykładnia omawianego przepisu ogranicza jego zastosowanie wyłącznie do sankcjonowania całkowitej bierności wykonawców w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy PZP. W konsekwencji przepis, niezgodnie z intencjami projektodawcy (patrz cytowane wyżej uzasadnienie), przestaje być narzędziem do eliminacji „zmów wykonawców”. Wykonawca, który złożył tańszą ofertę ma możliwość wycofania się z postępowania i odzyskania wadium w następstwie przedłożenia na wezwanie zamawiającego jakiegokolwiek dokumentu, nawet takiego, którym wcześniej się już posłużył albo jakiegokolwiek dokumentu. Zdaniem UZP wykładnia art.46 ust.4a ustawy PZP prezentowana przez KIO pozostaje w sprzeczności z literalnym brzmieniem tego przepisu. W przepisie tym bowiem mowa jest wprost o niezłożeniu dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.25 ust.1 ustawy PZP, oraz pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego dokonane w trybie art.26 ust.3 ustawy PZP. Przypomnijmy, że dokumenty o których mowa w art.25 ustawy to nie jakiekolwiek oświadczenia czy też dokumenty, ale oświadczenia, dokumenty potwierdzające spełnianie określonych warunków (podmiotowych – wykonawca, przedmiotowych – produkty, usługi, roboty budowlane oferowane przez wykonawcę). Zgodnie z utrwaloną wykładnią przepisu art.26 ust.3 ustawy PZP obowiązek wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń dotyczy nie tylko sytuacji, w której wykonawca nie złożył fizycznie wymaganych dokumentów lub oświadczeń, ale także sytuacji, w której ze złożonych dokumentów lub oświadczeń nie wynika potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do samego wykonawcy, jaki i oferowanych przez niego dostaw, usług lub robót budowlanych (tak orzekła również KIO w wyroku z dnia 30 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 04/08; z dnia 8 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 886/08; z dnia 19 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 940/08; z dnia 1 października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 992/08).

Ponieważ przepis art.46 ust.4a ustawy PZP odnosi się wprost do art.26 ust.3 ustawy PZP, należy uznać, że ocena czy w świetle art.46 ust.4a ustawy PZP wykonawca złożył (na wezwanie zamawiającego) wymagane dokumenty lub oświadczenia winna być dokonywana dokładnie według tych samych zasad, co ocena dokonywana na gruncie art.26 ust.3 ustawy PZP (gdyż identycznie brzmiący przepis nie może być inaczej interpretowany). Wynikałoby z tego, że

Kiedy zamawiający nie może zatrzymać wadium

Tak więc podstawa do zatrzymania wadium na podstawie art.46 ust.4a ustawy PZP zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. Pogląd ten został zaprezentowany przez KIO w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r. (znak KIO/UZP 62/09) w którym stwierdziła, iż

W wyroku z dnia 13 lutego 2009 r. (znak KIO/UZP 141/09) KIO stwierdziła natomiast, iż

Zdaniem UZP z sytuacją, w której niezłożenie dokumentów żądanych przez zamawiającego wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy do czynienia też - w świetle art.46 ust.4a ustawy PZP - w przypadku, gdy niemożność przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzającego spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, wynika z faktu, iż obiektywnie wykonawca ten, jak i oferowane przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniają tych warunków lub wymagań. Innymi słowy, obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art.46 ust.4a ustawy PZP nie dotyczy tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że nie spełniali warunków udziału w postępowaniu (np. podlegali wykluczeniu z udziału w postępowaniu, nie legitymowali się określonym obrotem), jak też, pomimo że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego. Przepis art.46 ust.4a ustawy PZP nie znajdzie więc zastosowania w sytuacji, gdy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 4 w zw. z art.22 ust.1 lub w zw. z art.24 ust.1 ustawy PZP.

Taka sytuacja będzie zachodzić w przypadku, gdy z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów wynikać będzie w sposób jednoznaczny i niemożliwy do zmiany w następstwie uzupełnienia w trybie art.26 ust.3 ustawy PZP, że wykonawca nie spełnia wymaganych warunków „pozytywnych”, o których mowa w art.22 ust.1 ustawy PZP (np. w sytuacji, gdy przedłożone zostaną sprawozdania finansowe, z których wynika, że wykonawca nie osiąga wymaganych obrotów) lub spełnia warunki „negatywne” określone w art.24 ust.1 ustawy PZP (podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu). W takich bowiem przypadkach wykonawca podlega wykluczeniu, a jego ofertę uznaje się za odrzuconą.

Czy na zatrzymanie wadium przysługują środki odwoławcze?

Zgodnie z poglądem prezentowanym do niedawna przez KIO zatrzymanie przez zamawiającego wadium na podstawie art.46 ust.4a nie jest czynnością, na którą przysługiwałoby odwołanie (o stanowisku Sądu Najwyższego patrz poniżej). I tak w wyroku KIO z 20 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/1406/10) KIO stwierdziła:

Podobnie, w wyroku z dnia 24 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 877/09) KIO uznała, że:

Stanowisko takie zajęła również KIO w wyroku z dnia 30 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1829/09), gdzie stwierdziła wprost, że

Inne stanowisko zajął w ostatnim czasie Sąd Najwyższy rozpatrując skargę kasacyjną wniesioną przez Prezesa UZP (sygn. akt V CSK 456/09). Zdaniem SN nie ma wątpliwości co do tego, że skoro wniesienie wadium jest czynnością w postępowaniu o zamówienie publiczne (jest to warunek wzięcia udziału w postępowaniu), jego zatrzymanie jest też taką czynnością, z czego wypływa logiczna konsekwencja, że wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia odwołania w stosunku do czynności podjętej niezgodnie z prawem. Oczywiście takie odwołanie przysługuje tylko powyżej progów (dla zamówień mniejszej wartości obowiązuje zamknięty katalog czynności, które można zaskarżyć).

Podsumujmy zatem,