Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.
Nie sposób prowadzić analizy co do zasad rozliczeń ponoszonych w
ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko dalej „POIiŚ”,
bez wskazania głównych założeń dotyczących rozliczania robót
budowlanych i tzw. kwalifikowalności tych robót. W rozporządzeniu
Rady Wspólnoty Europejskiej (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.
ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz
Funduszu Spójności założono, że wszystkie działania finansowane z
tych funduszy muszą być zgodne z postanowieniami Traktatu o Unii
Europejskiej i Traktatu o Funkcjonowania Unii Europejskiej oraz
aktów wydanych na ich podstawie. Jedną z zasad jest zgodność tych
działań z przepisami prawa krajowego i prawa wspólnotowego, w tym
przepisów zamówień publicznych. Zasada efektywności ponoszonych
wydatków oznacza, że wydatki poniesione z naruszeniem tej zasady nie
mogą być kwalifikowane tzn. finansowane ze środków pomocowych.
Zgodnie z art. 58 przywołanego rozporządzenia każde z państw
członkowskich UE zobowiązane jest do utworzenia krajowego systemu
kontroli w ramach nadzoru nad operacjami finansowymi w celu
zapewnienia prawidłowości i zasadności wydatków, sprawozdawczości,
monitoringu oraz odzyskiwania kwot nieprawidłowo wydatkowanych. W
Polsce działania te podlegają kontroli prowadzonej przez Instytucję
Zarządzającą.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt. 5 ustawy z dnia 20
kwietnia 2004 r. o Narodowym Planie Rozwoju przez Instytucję
Zarządzającą należy rozumieć właściwego ministra odpowiedzialnego za
przygotowanie i realizację programu operacyjnego albo za
przygotowanie i nadzorowanie realizacji strategii wykorzystania
Funduszu Spójności, o których mowa w rozporządzeniu Rady (WE) nr
1260/1999 (obecnie rozporządzenie 1083/2006) oraz w rozporządzeniu
Rady (WE) nr 1164/1994. Dodatkowo definicję instytucji zarządzającej
zawiera również ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach
prowadzenia polityki rozwoju, w której zgodnie z art. 5 pkt 2
określenie „instytucja zarządzająca" oznacza właściwego ministra,
ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego lub, w przypadku
regionalnego programu operacyjnego, zarząd województwa,
odpowiedzialnych za przygotowanie i realizację programu
operacyjnego.
W Instytucjach Zarządzających system kontroli oparto w szczególności
o kontrolę prawidłowości realizacji umów, w tym zgodności zawarcia i
rozliczania tych umów w zgodzie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113,
poz.759 ze zm.) dalej „Pzp”.
W celu określenia warunków kwalifikowania wydatków w projektach
współfinansowanych z Funduszu Spójności albo Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego w ramach POIiŚ Minister Rozwoju Regionalnego
wydała w ramach Narodowych Strategicznych Ram Odniesienia 2007-2013,
Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko (MRR/IiŚ/1(5)06/2011),
dalej „Wytyczne”. Podstawą prawną wydania Wytycznych był art.35
ust.3 pkt 4a z uwzględnieniem art.26 ust.1 pkt 6 ustawy z dnia 6
grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz
rozdziału 2 pkt 3 Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania
wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w
okresie programowania 2007-2013.
Ze względu na trudności i wątpliwości związane z rozliczaniem robót
budowlanych i związanej z tym kwalifikowalności wydatków ponoszonych
przez beneficjentów - 21 czerwca 2011 r. wydano korektę Wytycznych w
tym zakresie.
W ramach korekty wiele zmian dotyczyło rozliczania robót budowlanych
dotyczących tzw. zamówień podstawowych i robót dodatkowych. Zmiany
te znajdują się w pkt. 6.4.2 Sekcja 2 Wytycznych - Roboty dodatkowe
oraz inne wydatki wynikające ze zwiększenia wartości zamówień
podstawowych albo udzielenia zamówień w trybach niekonkurencyjnych.
We wskazanej sekcji doprecyzowane zostały zapisy dotyczące
kwalifikowalności wydatków wynikających ze zwiększenia wartości
zamówień podstawowych (np. zamówień udzielanych zgodnie z art. 62
ust.1, art. 67 ust.1, art.134 ust. 5 i 6 ustawy Pzp) oraz udzielenia
zamówień w trybach niekonkurencyjnych związanych z realizacją robót
dodatkowych w umowach o roboty budowlane.
Ustalona na potrzeby tej sekcji definicja robót dodatkowych, określa
je jako prace, które nie były zaplanowane w pierwotnej umowie, lub
prace, które były zaplanowane, ale zaistniała konieczność ich
realizacji w większych ilościach, po wyższej cenie, z wykorzystaniem
innej technologii lub z zastosowaniem innych parametrów (np. rodzaj
materiału) niż wynikało to z kontraktu. Jak z tego wynika, przyjęta
definicja robót dodatkowych obejmuje również roboty zamienne,
wykraczając tym samym poza definicję robót dodatkowych określonych w
ustawie Pzp. Oznacza to, że pojęcia „roboty dodatkowe” i „zamówienia
dodatkowe”, o których mowa w art.67 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, nie są
w tym przypadku tożsame.
Punkt 1 Sekcji 2 poświęcony został warunkom ogólnym odnoszącym się
do robót dodatkowych oraz wydatków wynikających ze zwiększenia
wartości zamówień podstawowych albo udzielania zamówień w trybach
niekonkurencyjnych.
Żeby wydatki można było uznać za kwalifikowalne muszą odpowiadać
przedmiotowi projektu, odnosić się do jego zakresu rzeczowego oraz
mieścić się w maksymalnej kwocie wydatków kwalifikowalnych
zatwierdzonych umową o dofinansowanie. Analogiczna sytuacja
występuje w przypadku robót dodatkowych oraz wydatków wynikających
ze zwiększenia wartości zamówień podstawowych albo udzielania
zamówień w trybach niekonkurencyjnych. Aby wydatki można było uznać
za kwalifikowalne, muszą być zgodne z zakresem projektu
zatwierdzonym umową o dofinansowanie. Pozostałe wydatki, które
wykraczają poza zakres projektu, w przypadkach, w których nie doszło
jeszcze do odpowiedniej zmiany umowy o dofinansowanie, traktowane są
jako wydatki niekwalifikowalne.
Wprowadzony punkt 2 szczegółowo charakteryzuje kwalifikowalność
robót dodatkowych oraz wydatków wynikających ze zwiększenia wartości
zamówień podstawowych albo udzielenia zamówień w trybach
niekonkurencyjnych.
Podpunkt a) określa wydatki, które mogą zostać uznane za
kwalifikowalne. „Mogą” - oznacza, że nie zawsze muszą za takie
zostać uznane.
Za kwalifikowalne mogą być uznane wydatki wynikające z podwyższenia
wartości zamówienia podstawowego zgodnie z zasadami wynikającymi z
umowy o roboty budowlane (np. zastosowany mechanizm klauzul
waloryzacyjnych), gdzie nie jest wymagane zawarcie aneksu do umowy
lub udzielenie nowego zamówienia.
Do wydatków kwalifikowanych mogą być zaliczone również wydatki
wynikające z podwyższenia wartości zamówienia podstawowego, które
wynikają z zastosowania kosztorysowego wynagrodzenia wykonawcy, tj.
obliczenia jego wynagrodzenia na podstawie obmiaru faktycznie
wykonanych robót. Dotyczy to typowej realizacji warunków zamówienia
podstawowego, nie wymagającej aneksowania umowy lub udzielenia
nowego zamówienia. Wydatki zostaną uznane w tym przypadku za
kwalifikowalne pod warunkiem, że wzrost wartości zamówienia
podstawowego wynika z obmiaru faktycznie wykonanych robót, a wydatki
zostały poniesione jedynie w ramach pozycji przedmiaru robót
stanowiącego podstawę wyceny ofert.
Użycie słów, że wydatki te mogą zostać uznane za kwalifikowalne
oznacza w tym przypadku, każdorazową ocenę jakie były przyczyny
różnic pomiędzy obmiarem a przedmiarem i co do zasady uznaje się za
niekwalifikowane wydatki w sytuacjach, gdy przyczyny tych różnic
mają swoje źródła w błędach w przygotowanych projektach
wykonawczych, błędach w sporządzeniu przedmiarów robót, zmianach
możliwych do przewidzenia, zwiększeniu zakresu rzeczowego o zakres
wykraczający poza przedmiot zamówienia.
W ramach szkolenia zorganizowanego przez Narodowy Fundusz Ochrony
Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej –NFOŚiGW) dla
beneficjentów I osi priorytetowej POIiŚ, działanie 1.1 w zakresie
wdrażania i realizacji projektów, Falenty 6-7 lipca 2011 r.,
wskazano, że Komisja Europejska (dalej „KE”) kwestionuje także jako
dopuszczalne przyczyny zmian obmiarowych: niedokładności map do
celów projektowych zawinione i niezawinione przez zamawiającego lub
projektanta, niedokładności urządzeń pomiarowych, przyrządów
kreślarskich itp. Jako dopuszczalne nie są kwestionowane zmiany
polegające na rezygnacji z części zakresu rzeczowego, ale tylko w
przypadku gdy są uzasadnione. Wszelkie zmniejszenia, redukcje i
rezygnacje (o ile są uzasadnione) do pewnego istotnego poziomu
stanowią dla beneficjenta również problem. Należy mieć na uwadze, iż
nawet w takim przypadku należy się liczyć z ewentualnym zarzutem o
popełnienie błędu w fazie programowania, czyli wykonywania
właściwych studiów.
Podpunkt b) określa wydatki, które co do zasady zostaną uznane za
niekwalifikowane [z zastrzeżeniem wyjątków opisanych w podpunkcie
c)].
Należą do nich wydatki wynikające ze zmian (aneksów) do umów
zwiększających cenę w stosunku do ceny umowy podstawowej, gdzie cenę
odnosić należy do maksymalnej wartości zobowiązania wynikającego z
kontraktu tj. np. przewidzianych w kontrakcie kwot warunkowych jako
rezerwy (objęte tym ustaleniem są umowy zawarte zgodnie z ustawą Pzp
oraz zgodnie z innymi przepisami).
Kolejną grupę stanowią wydatki wynikające z zamówień udzielanych w
trybie z wolnej ręki (zgodnie z art.67 ust.1 albo art.134 ust.6
ustawy Pzp) i negocjacji bez ogłoszenia (zgodnie z art.62 ust.1 albo
art.134 ust.5 ustawy Pzp).
Ostatnia grupa wydatków dotyczy zamówień publicznych na roboty
budowlane, w których zastosowano kosztorysowy sposób wynagrodzenia
wykonawcy. Odnosi się ona do poleceń wydawanych przez Inżyniera
Kontraktu (Poleceń Zmiany w rozumieniu klauzuli 13.3 Warunków
Kontraktowych FIDIC) / Inspektora Nadzoru i zaakceptowanych przez
beneficjenta, jak również aneksów do umów wynikających z realizacji
kontraktu związanych ze zwiększeniem zakresu (pozycji) przedmiaru
robót do wykonania w stosunku do zakresu jaki został przewidziany w
kosztorysie ofertowym, co prowadzi do zwiększenia wynagrodzenia
wykonawcy. Praktyka pokazuje, że rozliczenie tych pozycji następuje
np. przez ich „dopisanie” (wstawienie) do przedmiaru. To działanie
aczkolwiek zgodne ze stanowiskiem prezesa UZP[1]
wyrażonym w 2009 i 2010 r. nie jest akceptowalne przez IZ POIiŚ. W
związku z tym, wydatki poniesione w związku z takimi pozycjami nie
będą uznawane za kwalifikowalne.
Podpunkt c) zmienionych Wytycznych określa natomiast sytuacje, w których wymienione wyżej wydatki mogą zostać w drodze wyjątku uznane za kwalifikowalne. W tym celu muszą zostać spełnione określone warunki:
Po pierwsze odpowiednia Instytucja Pośrednicząca danego sektora POIiŚ wyrazi zgodę na zadeklarowanie danych wydatków - przy czym zgoda ta powinna zostać poprzedzona analizą Instytucji Pośredniczącej odnośnie wcześniejszych doświadczeń wynikających z kwalifikowania wydatków opisanych w podpunkcie b) (zmiany do umów, tryb z wolnej ręki i negocjacje bez ogłoszenia) i określenia możliwości wystąpienia nieprawidłowości. Do momentu otrzymania przez Instytucję Zarządzającą POIiŚ potwierdzenia ze strony Komisji Europejskiej możliwości uznania za kwalifikowalne wydatków dotyczących poleceń Inżyniera Kontraktu/Inspektora Nadzoru (podpunkt b), właściwa Instytucja Pośrednicząca nie może wyrazić zgody na uznanie za kwalifikowalne powyższych wydatków (należy je wyłączać z wniosków o płatność). Instytucja Pośrednicząca ma obowiązek poinformować beneficjentów o wydanej przez Instytucję Zarządzającą POIiŚ interpretacji „Wytycznych”. Dopuszcza się również możliwość weryfikacji wydatków na wniosek beneficjenta przed ich włączeniem do wniosku o płatność.
Po drugie, w przypadku zamówień udzielanych w sytuacjach wskazanych w podpunkcie „b)” – zmiany do umów, poleceń Inżyniera Kontraktu/Inspektora Nadzoru, beneficjent musi każdorazowo dołączyć wniosek o uznanie wydatków za kwalifikowalne wraz z uzasadnieniem prawnym i faktycznym. Instytucja weryfikująca dokona oceny wniosku w trakcie obligatoryjnej kontroli przed zatwierdzeniem wniosku o płatność, pod kątem jego zgodności z prawem (krajowym i wspólnotowym) regulującym rynek zamówień publicznych i aby wydatki były kwalifikowalne musi pozytywnie ocenić wydatek.
Ponadto:
- Dla zamówień udzielanych w trybie z wolnej ręki (art.67 ust.1 ustawy Pzp), określonych powyżej w podpunkcie „b)” beneficjent powinien obligatoryjnie zamieścić ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (zgodnie z art.66 ust.2 ustawy Pzp). W celu zapewnienia przejrzystości postępowania Instytucja Zarządzająca POIiŚ zachęca do publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy także w przypadku udzielania zamówień sektorowych z zastosowaniem „negocjacji bez ogłoszenia” oraz z „wolnej ręki”.
- W przypadku zamówień wskazanych w podpunkcie „b)” - udzielanych w trybie z wolnej ręki oraz negocjacji bez ogłoszenia, beneficjent ma obowiązek przedłożyć protokół, o którym mowa w art.96 Pzp oraz umowę o udzielenie zamówienia publicznego. Protokół taki powinien obejmować pełne uzasadnienie prawne i faktyczne w związku z zastosowaniem trybu niekonkurencyjnego. Jeżeli nie zostaną uzasadnione wszystkie przesłanki, skutkuje to uznaniem wydatków za niekwalifikowalne z przyczyn formalnych. Wytyczne nie przewidują możliwości uzupełnienia informacji przez beneficjenta ex-post.
- Wprowadzane roboty zamienne będą traktowane jako modyfikacja zamówienia podstawowego. W celu uznania kwalifikowalności tych wydatków należy spełnić poniższe warunki:
- zrealizować roboty zamienne na podstawie aneksu do umowy;
- wydatki mogą być objęte dofinansowaniem jedynie do wysokości wartości zastąpionych (zmienionych) elementów zamówienia podstawowego, które zostały ujęte w kosztorysie ofertowym, dotyczy to każdej pozycji kosztorysowej robót zamiennych, a nie łącznej wartości całego zmienionego elementu/części robót;
- otrzymany w wyniku zastosowania robót zamiennych – produkt końcowy powinien być zgodny z określonym w zamówieniu podstawowym.
Punkt 3 tej sekcji poświęcony został robotom dodatkowym realizowanym w odniesieniu do umowy z wynagrodzeniem ryczałtowym. Zgodnie z zamieszczoną definicją, w wynagrodzeniu ryczałtowym wysokość wynagrodzenia zostaje z góry ustalona i przysługuje wykonawcy niezależnie od rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia. W przypadku, kiedy wykonawca ustali wysokość wynagrodzenia na poziomie zbyt niskim, nie może zażądać jego podwyższenia, nawet wtedy, gdy w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów robót. W przypadku wydatków poniesionych na roboty dodatkowe w ramach umów rozliczanych metodą ryczałtową, nie jest możliwe co do zasady uznanie takich wydatków za kwalifikowalne.
Punkt 4 dotyczy umów z wykonawcami robót budowlanych, do których
zawarcia nie ma zastosowania ustawa Pzp. W takiej sytuacji (np. gdy
beneficjent jest wyłączony z obowiązku stosowania ustawy Pzp),
beneficjenta obowiązują przepisy Kodeksu Cywilnego, zapisy
podrozdziału 5.5 Wytycznych oraz postanowienia umowne.
Aby wydatki, które są rezultatem zmian do umów powodujących
zwiększenie ceny w stosunku do ceny umowy podstawowej, zostały
uznane za wydatki kwalifikowalne, muszą zostać poniesione zgodnie z
przepisami Kodeksu Cywilnego, postanowieniami Wytycznych i
postanowieniami umownymi. Należy pamiętać, że za wydatki
kwalifikowalne uznane zostaną wydatki związane z wykonaniem robót
podstawowych i dodatkowych do wartości zamówienia podstawowego.
Co więcej, zgodnie z zapisami podrozdziału 5.5 pkt 10 - zawarcie z
dotychczasowym wykonawcą dodatkowych umów, które nie były objęte
umową podstawową, ale są niezbędne do jej prawidłowego wykonania (z
opuszczeniem procedur znajdujących się w podrozdziale 5.5), jest
możliwe dla robót (lub usług) budowlanych o ile nie można było
przewidzieć ich wcześniej. Postanowienia w zakresie zmian umowy
wskazane wyżej, w takiej sytuacji nie będą miały zastosowania.
Już 26 lipca 2011 r. zostały wydane przez minister Rozwoju
Regionalnego Zalecenia IZ nr 15/2011 POIiŚ dotyczące interpretacji
powyższej zmiany Wytycznych. W Zaleceniach po pierwsze wskazano, że
zmienione Wytyczne odnoszą się do zdarzeń, powstałych po upływie
miesiąca od dnia publikacji w Monitorze Polskim Komunikatu o
dokonaniu wyżej opisanych zmian Wytycznych.
W załączniku nr 1 do zaleceń ustalono wzór wniosku o wstępną
kwalifikację prawidłowości poniesionych wydatków, który można złożyć
do właściwej IP/IPII przed włączeniem ich do wniosku o płatność.
Dotyczy to wydatków opisanych jako uznawane w drodze wyjątku.
Dodatkowo w Zaleceniach nr 15/2011 przywołano główne tezy Zaleceń
12/2010 z 16 grudnia 2010 r. będące uzasadnieniem przyjętej przez
MRR metodologii. Jej źródła wskazano w prawie UE oraz niezwykle
restrykcyjnym podejściu KE, co do dopuszczalnego zakresu zmian w
podstawowych umowach o zamówienie publiczne. Wskazano, że zmiany w
postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania
stanowią udzielenie nowego zamówienia, jeżeli charakteryzują się
cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego
zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego
negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia.
Podniesiono też, że kontrole służb KE i Europejskiego Trybunału
Obrachunkowego dotyczące zgodności z prawem wspólnotowym projektów
współfinansowanych z budżetu UE w zakresie zawierania umów z
wykonawcami, opierają się bezpośrednio na przepisach dyrektywy
2004/18/WE, dyrektywy 2004/17/WE, natomiast w zakresie zmian umów na
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, dalej: „TSUE”. W
szczególności zgodnie z przywołanym orzecznictwie TSUE (przykładowo:
sprawa C-337/98, sprawa C-454/06, sprawa C-91/08) zmiana zamówienia
publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną,
jeżeli:
1) wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona,
2) w sposób znaczący poszerza zamówienie w zakresie, który pierwotnie nie był przewidziany,
3) modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.
W takim przypadku, zawarcie nowego zamówienia powinno być
dokonane na zasadach określonych w dyrektywach, przy czym obowiązuje
zasada prymatu trybów konkurencyjnych wymagających dokonania
publikacji ogłoszenia o zamówieniu.
W wyniku zaleceń zawartych w Wytycznych badając uzasadnienie
dokonania zmiany zwraca się ogromną uwagę na jej przyczyny. Uznaje
się, że nie powinny być kwalifikowane zmiany w zakresie
zwiększającym cenę oferty, które są niezbędne do wprowadzenia na
skutek błędów w wymaganiach beneficjenta. Tego typu zmiany nie
powinny być kwalifikowane, gdyż beneficjent jest zobowiązany do
opisywania przedmiotu zamówienia z należytą starannością.
Jest to badane podobnie do badania okoliczności udzielenia
zamówienia dodatkowego w zakresie przesłanki czy „ich wykonanie
stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do
przewidzenia”. Jako brak przesłanki uznaje się fakt powstania
konieczności wykonania robót zamiennych z powodu braków, wad lub
błędów projektowych nie zweryfikowanych przez beneficjenta na etapie
przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z tego względu przyjmuje się, zarówno w przypadku robót zamiennych,
jak i robót dodatkowych, że finansowe skutki błędów w opisie
przedmiotu zamówienia powinny być ponoszone całkowicie przez
beneficjenta. Inna interpretacja mogłaby bowiem doprowadzić do
sytuacji, w której beneficjenci nie mogąc udzielić zamówienia
dodatkowego „uciekaliby” w procedurę zmian umowy w celu
usunięcia błędu projektanta i przedstawialiby wynikające z tej
procedury koszty do rozliczenia w ramach umowy o dofinansowanie.
Przyjęty w Wytycznych sposób działania wynika z dużego, zdaniem IZ
POIiŚ ryzyka negatywnej oceny postępowania beneficjenta przez służby
KE. Oznacza to, że każdy z przypadków będzie oceniany indywidualnie
i że różne mogą być wyniki takiej oceny.
[1] Pismo UZP/DKUE/EG/34760 z dnia 26.08.2009 r. oraz UZP/DP/O-BBR/11066/10 z dnia 01.06.2010 r.