Zamówienia dodatkowe i uzupełniające. Analiza dopuszczalności stosowania z uwzględnieniem ich unijnego pochodzenia (część I)

Celem moich rozważań jest zwrócenie uwagi na sposób implementacji do prawa zamówień publicznych niektórych przepisów art. 31 dyrektywy klasycznej 2004/18/WE, i wpływ tego sposobu na:

1. możliwość udzielania zamówień dodatkowych i uzupełniających przez polskich zamawiających,
2. kwalifikowalność wydatków poniesionych na ich sfinansowanie.

 

Zarówno Urząd Zamówień Publicznych jak i powstałe na tym tle orzecznictwo zajmują jednolite stanowisko, iż stosowanie trybu z wolnej ręki powinno mieć charakter wyjątkowy^[1].

„Zgodnie zaś z art. 10 ust. 2 ustawy PZP zastosowanie innego trybu zamówienia publicznego, w tym zamówienia z wolnej ręki, jest możliwe tylko w przypadkach określonych w ustawie PZP. Z przepisów tych wynika prymat trybów przetargowych nad innymi trybami postępowania. W konsekwencji przesłanki dopuszczające stosowanie trybów innych, niż tryby przetargowe, podlegają ścisłej wykładni (zob. wyrok SN z dnia 6 lipca 2001 r., sygn. akt III RN 16/01, Lex nr 48836). Oznacza to, iż zastosowanie trybu innego, niż tryb przetargowy, jest możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy stan faktyczny związany z udzieleniem zamówienia publicznego odpowiada ściśle hipotezie normy prawnej warunkującej dopuszczalność zastosowania takiego trybu.”^[2]

Ze względu na unijne pochodzenie przepisów pzp interpretacji dotyczących zaistnienia okoliczności uzasadniających zastosowanie trybu z wolnej ręki należy zawsze dokonywać z uwzględnieniem odpowiadających im przepisów unijnych – w tym przypadku art. 31 Dyrektywy 2004/18/WE.
Wskazany przepis dyrektywy wymienia enumeratywnie przypadki uzasadniające zastosowanie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu przez instytucje zamawiające. Opisane tam przypadki są jedynymi sytuacjami, w których dopuszczalne jest zastosowanie wskazanej procedury negocjacyjnej. A ze względu na fakt, że wszystkie przesłanki do zastosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu mają charakter wyjątków od podstawowej zasady, którą jest stosowanie bardziej konkurencyjnej procedury otwartej lub ograniczonej podlegają ścisłej interpretacji (przykładowo ETS sprawa C – 57/94, C – 385/02) ciężar udowodnienia, że zachodzą przesłanki uzasadniające zastosowanie wskazanej procedury negocjacyjnej spoczywa na podmiocie powołującym się na te okoliczności (przykładowo ETS sprawa C – 199/85, C – 394/02, C – 385/02).

 

Dokonana poniżej interpretacja obowiązujących w polskim i unijnym prawie przepisów musi niestety doprowadzić do wniosku, że implementacja przesłanek upoważniających krajowe instytucje zamawiające do zastosowania tej procedury została dokonana przez stronę polską w sposób zmieniający cele unijnego ustawodawcy.

 

Rozpocznijmy od przesłanki, która ma bogate orzecznictwo ETS tj. przesłanki określonej w ust. 1 lit. c) art. 31 Dyrektywy 2004/18/WE, który umożliwia instytucji zamawiającej udzielenie zamówienia publicznego w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w zakresie, w jakim jest to absolutnie konieczne, ze względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucje zamawiające nie mogły przewidzieć, terminy przewidziane dla procedur otwartej, ograniczonej lub negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia, o której mowa w art. 30 przywołanej Dyrektywy, nie mogą być dotrzymane. Zaistnienie okoliczności uzasadniających taką pilną konieczność nie może być w żadnym wypadku przypisane instytucji zamawiającej.
Przywołana wyżej przesłanka została implementowana do polskiej ustawy pzp poprzez dwa artykuły – art. 67 ust. 1 pkt 3 oraz 62 ust. 1 pkt 4.
Pierwszy z przepisów dotyczy wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, gdy wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Sytuacja ta w ustawie pzp upoważnia zamawiającego do zastosowania do udzielenia zamówienia tzw. trybu z wolnej ręki.
Drugi dotyczy sytuacji, w której ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Sytuacja ta w ustawie pzp upoważnia zamawiającego do zastosowania do udzielenia zamówienia tzw. trybu negocjacji bez ogłoszenia.

Ze względu na fakt, że w oparciu o tę przesłankę instytucja zamawiająca ma możliwość udzielenia zamówienia dowolnie wybranemu (w sposób niekonkurencyjny) wykonawcy, badanie czy zachodzą przesłanki zastosowania tej procedury jest poddawane każdorazowo bardzo wnikliwej ocenie.
Badane jest:

• Czy wystąpiło nieprzewidziane zdarzenie o charakterze wyjątkowo pilnym, niedające się pogodzić z terminami wymaganymi w ramach innych procedur oraz czy istnieje związek przyczynowo skutkowy pomiędzy nieprzewidzianym zdarzeniem a wyjątkową pilnością. Uznaje się bowiem, że tylko w takiej sytuacji udzielenie zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia jest dopuszczalne. (przykładowo sprawa C – 126/03, sprawa C – 394/02)
• Czy jest dość czasu, aby zachować terminy przewidziane dla procedury przyspieszonej. Uznaje się bowiem, że w takiej sytuacji udzielenie zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia nie jest dopuszczalne. (przykładowo sprawa C – 107/92)
• Czy zamawiający powołuje się na okoliczności, za wystąpienie których jest odpowiedzialny. Uznaje się bowiem, że również w takiej sytuacji udzielenie zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia nie jest dopuszczalne. (przykładowo sprawa C – 385/02)
• Czy zamówienie dotyczy zakresu absolutnie koniecznego, tj. zakresu do wykonania z dnia na dzień^[3]. Ograniczenie to powoduje konieczność dokonania analizy czy zastosowanie tej procedury służy wyłącznie do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością pilnego wykonania objętego zamówieniem zakresu.
• Czy rzeczywiście mamy do czynienia z „nieprzewidywalnym charakterem zdarzenia”. W wielu orzeczeniach ETS podkreśla się, iż przepis art. 31 pkt 1 lit. c) dyrektywy ma zastosowanie tylko w sytuacjach takich jak: klęski żywiołowe, akty terrorystyczne etc. oraz dotyczy tylko zdarzeń obiektywnie niemożliwych do przewidzenia. Chociaż próbuje się też wskazać iż z treści tego przepisu nie wynika, że nie może on być stosowany do zdarzeń innych, w tym również o charakterze gospodarczym, których konsekwencją jest pilna konieczność udzielenia zamówienia. (vide stadion we Wrocławiu, dwa odcinki Autostrady A2)

 

Przepis dyrektywy, w odróżnieniu od jego implementacji na grunt pzp, nie zawiera wytycznych z iloma wykonawcami winny być prowadzone negocjacje pozostawiając tę decyzję instytucji zamawiającej. W wyniku podjęcia tej decyzji instytucja zamawiająca może przeprowadzić negocjacje z jednym lub z kilkoma wykonawcami.

Różnica w implementacji tej procedury na grunt pzp oznacza, że polskie instytucje zamawiające, mając na względzie, wspólne pochodzenie trybów określonych w art. art. 67 ust. 1 pkt 3 oraz 62 ust. 1 pkt 4, aby skorzystać z każdego z nich muszą uzasadnić te same okoliczności. A następnie, w celu podjęcia decyzji co do zapraszanej do negocjacji liczby wykonawców, dokonać ustalenia czy zaistniała sytuacja wymaga „pilnego udzielenia”, czy „natychmiastowego wykonania” zamówienia. Pamiętając jednak zawsze, że przepis dyrektywy zawiera bezwzględne ograniczenie co do zakresu udzielanego zamówienia, określając go jako „absolutnie konieczny”. Oznacza to, że niezależnie od faktu, czy polski zamawiający wybierze tryb negocjacji bez ogłoszenia czy tryb z wolnej ręki, zakres obu udzielanych zamówień jest w takim samym stopniu ograniczony.

Wskazana wyżej przesłanka dyrektywy jest chyba „ulubioną” polskiego ustawodawcy, gdyż zdecydował się częściowo implementować ją także do kolejnego przepisu pzp.

 

Tzw. zamówienia dodatkowe:

 

Dyrektywa 2004/18/WE, tzw. klasyczna Art. 31 Przypadki uzasadniające zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu: (..) 4) w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi: a) w odniesieniu do dodatkowych robót budowlanych lub usług nieuwzględnionych we wstępnie rozpatrywanym projekcie lub w pierwotnej umowie, które jednak z powodu nieprzewidzianych okoliczności stały się niezbędne dla realizacji robót budowlanych lub usług opisanych w wyżej wskazanych dokumentach, pod warunkiem że zamówienia udziela się wykonawcy realizującemu te roboty budowlane lub usługi: - gdy takich robót budowlanych lub usług nie można oddzielić technicznie ani ekonomicznie od pierwotnego zamówienia bez przysporzenia poważnych niedogodności instytucjom zamawiającym, lub - gdy takie roboty lub usługi są absolutnie niezbędne dla zakończenia realizacji zamówienia, mimo iż można je wyodrębnić z realizacji pierwotnego zamówienia. Łączna wartość zamówień udzielonych w celu realizacji dodatkowych robót budowlanych lub usług nie może jednak przekroczyć 50% kwoty, na którą opiewa pierwotne zamówienie;

Prawo zamówień publicznych Art. 67 ust. 1 pkt 5) Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej reki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (..) 5) w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli: a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego;

 

Prześledźmy sposób implementacji kolejnych przesłanek upoważniających zastosowanie przez polskiego zamawiającego powyższej procedury. Dla odróżnienia czcionka wytłuszczona została użyta do oznaczenia brzmienia przepisu według Dyrektywy 2004/18/WE, czcionka pochyła dla oznaczenia brzmienia przesłanki według pzp.


brak nazwy - nadanie im w pzp nazwy „zamówień dodatkowych”, która na gruncie dyrektyw nie występuje;


w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi – brak bezpośredniej implementacji tej przesłanki do pzp; implementacja ma charakter pośredni poprzez stwierdzenie, że mogą być udzielane w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych;


w odniesieniu do dodatkowych robót budowlanych lub usług – brak implementacji tej przesłanki do pzp. Oczywiście domyślamy się, że zamówienia dodatkowe udzielane wykonawcy robót budowlanych lub usług także powinny dotyczyć takiego przedmiotu, ale wprost (tak jak w dyrektywie) tego nie określono. Zważywszy np., że dotychczasowy wykonawca usług i robót budowlanych jest często dostawcą (np. przepisy dotyczące zamówień mieszanych nakazują rodzaj zamówienia wywodzić z większościowego udziału danego rodzaju zamówienia - art. 6 pzp) na gruncie pzp można by nawet się pokusić do stwierdzenia, że zamówienie dodatkowe może dotyczyć dostaw;


nieuwzględnionych we wstępnie rozpatrywanym projekcie lub w pierwotnej umowie – implementacja poprzez słowa: nieobjęte zamówieniem podstawowym.

 

Dyrektywa odwołuje się do nieznanego w pzp pojęcia „wstępnie rozpatrywanego projektu”, odróżniając go od pojęcia „pierwotnej umowy”. Zakładając, że unijny ustawodawca jest racjonalny, każde z tych pojęć powinno zawierać inną treść.
„Pierwotna umowa” wydaje się być określeniem zbliżonym do „pierwotnego zamówienia” przywołanego również w tym przepisie. Wątpliwości budzi jednak zwrot „wstępnie rozpatrywany projekt”. Jeżeli wykładnia słowa „projekt” dokonana przez prezesa UZP w opinii „Zamówienia publiczne na roboty budowlane realizowane w ramach jednego projektu infrastrukturalnego a zakaz dzielenia na części w prawie krajowym i unijnym” na gruncie robót budowlanych jest zbieżna z wykładnią słowa projekt budowlany rozumianego jako przedsięwzięcie budowlane:

„pojęcie projektu budowlanego w rozumieniu art. 17 ust. 2 i art. 9 ust. 3 dyrektyw nie należy utożsamiać z przyjętym na gruncie polskiego prawa budowlanego pojęciem projektu budowlanego jako dokumentacji wykonania robót. Pojęcie projektu budowlanego wywodzące się z prawa wspólnotowego ma swoiste znaczenie, które można interpretować jako określone przedsięwzięcie budowlane”.

– to unijny ustawodawca wskazywałby, że przedmiotem tych zamówień mogą być zarówno roboty budowlane mieszczące się pierwotnym przedsięwzięciu budowlanym, jak i roboty w nim nieplanowane. To oznaczałoby możliwość zlecania w tej procedurze robót, których nie planowaliśmy wykonać w ramach nie tylko pierwotnej umowy, ale i planowanego przedsięwzięcia.

Albo może to sformułowanie odnosi się do dwóch sytuacji, pierwszej – gdy zamówienie jest opisane wstępnym projektem przygotowanym jako opis przedmiotu zamówienia i sytuacji – gdy opis tego przedmiotu nie został opracowany w formie projektu, tak jak to zwykle jest w przypadku usług.
Powyższe oznacza, że wymagają dodatkowych analiz powody wskazania dwóch dokumentów odniesienia w przywołanym przepisie unijnym.


które jednak z powodu nieprzewidzianych okoliczności stały się niezbędne dla realizacji robót budowlanych lub usług opisanych w wyżej wskazanych dokumentach - implementacja do pzp poprzez słowa: niezbędne do wykonania zamówienia podstawowego, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.

Obok wprowadzenia do pzp słów: „których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia” potwierdzenie spełnienia tej przesłanki wzbogacono poprzez wielokrotnie podnoszoną w toku kontroli przesłankę dochowania staranności zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Przykładowo na tę staranność zwrócono uwagę w poniższych sytuacjach:

• Konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego musi wynikać z sytuacji niemożliwej do przewidzenia, czyli takiej, której nie można było stwierdzić na etapie przygotowania postępowania przy zachowaniu przez zamawiającego należytej staranności. A zatem, konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego musi być nieprzewidywalna, z obiektywnego punktu widzenia, przed udzieleniem zamówienia podstawowego^[4].
• Należy podkreślić, że nie będzie zamówieniem dodatkowym zamówienie, którego należy udzielić w wyniku źle przeprowadzonego przez zamawiającego procesu inwestycyjnego^[5].
• Należy również podkreślić, iż niemożność przewidzenia konieczności udzielenia zamówienia dodatkowego musi mieć charakter obiektywny. Zamawiający nie może powoływać się na ww. przesłankę w sytuacji, gdy na skutek swych zaniechań, czy też zaniedbań powstaje konieczność rozszerzenia wykonania zakresu zamówienia innego niż pierwotnie zakładany^[6].
• Określenie „nie były możliwe do przewidzenia” - oznacza iż powstanie potrzeby udzielenia zamówienia nie może wynikać z niestaranności lub niedbalstwa zamawiającego, ale pomimo tego, iż zamawiający dochował należytej staranności w swoim działaniu. „Niemożność przewidzenia określonego zdarzenia zasadniczo ocenia się jako nikłe prawdopodobieństwo wystąpienia konkretnej sytuacji. W literaturze przedmiotu do tego rodzaju sytuacji zalicza się zdarzenia, których zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym możliwość przewidywalności określonych sytuacji przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny.” Konieczne zatem jest w każdym przypadku wykazanie przez zamawiającego, iż mimo zachowania należytej staranności nie można było obiektywnie przewidzieć wystąpienia wyjątkowej sytuacji, powodującej konieczność udzielenia zamówienia^[7].
• Stosownie do brzmienia przywołanego przepisu, immanentną cechą zamówienia dodatkowego jest to, że jego wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Nieprzewidywalna sytuacja, z której zaistnieniem związana jest konieczność wykonania zamówienia dodatkowego, powinna mieć charakter obiektywny i bezwzględny oraz wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego. Powyższe ma miejsce w przypadku, gdy Zamawiający, przy dochowaniu należytej staranności, na etapie przygotowania specyfikacji zamówienia podstawowego nie mógł przewidzieć konieczności wykonania pewnych robót budowlanych czy usług. Nie chodzi zatem o roboty nieprzewidziane na etapie zamówienia podstawowego, ale roboty niemożliwe do przewidzenia, pomimo zachowania należytej staranności^[8].

To obostrzenie nie ma umocowania w przywołanej przesłance dyrektywy. Przepis dyrektywy nie wprowadza żadnych dodatkowych warunków i zastrzeżeń odnoszących się do możliwości przewidzenia przez zamawiającego określonych sytuacji. Przeciwnie, przepis ten kreuje normę samoistną niezależną od innych przesłanek wymienionych w art. 31 Dyrektywy 2004/18/WE.
W dyrektywie okoliczności skorzystania z tej procedury nie są uwarunkowane ani tym, aby „nieprzewidzenie było nieprzewidzeniem niemożliwym do przewidzenia”, ani żeby to nieprzewidzenie „nie wynikało z przyczyn leżących po stronie instytucji zamawiającej” a także, aby „wykonanie zamówienia dodatkowego stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia”.

Wzbogacenie polskiego przepisu ma jednak swoje źródło. Otóż wprowadzone do polskiej ustawy i praktyki kontroli, wyżej cytowane zakazy znajdują się w artykule 31 dyrektywy 2004/18/WE. Ale nie w stosunku do zamówień na dodatkowe roboty budowlane lub usługi, ale w procedurze negocjacji bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w przypadku tzw. pilnej konieczności, tj. w przypadku wcześniej omawianej przesłanki opisanej w art. 31 ust. 1 lit. c).

Okoliczności udzielenia zamówienia na podstawie tej przesłanki odwołują się zarówno do wydarzeń, których instytucje zamawiające nie mogły przewidzieć, jak i tego że konieczność udzielenia zamówienia nie może być w żadnym wypadku przypisana instytucji zamawiającej.


pod warunkiem że zamówienia udziela się wykonawcy realizującemu te roboty budowlane lub usługi – implementacja do pzp poprzez słowa: w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych. Nie wymaga komentarza.

 

 

- gdy takich robót budowlanych lub usług nie można oddzielić technicznie ani ekonomicznie od pierwotnego zamówienia bez przysporzenia poważnych niedogodności instytucjom zamawiającym, lub

- gdy takie roboty lub usługi są absolutnie niezbędne dla zakończenia realizacji zamówienia, mimo iż można je wyodrębnić z realizacji pierwotnego zamówienia

- implementacja do pzp poprzez słowa:

a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów

lub

b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego;

 

W zakresie pierwszej przesłanki w pzp warunkiem jej zastosowania jest wskazanie na „niewspółmiernie wysokie koszty” oddzielenia zamówienia dodatkowego od podstawowego, natomiast w dyrektywie „poważne niedogodności” z tym związane. Niedogodności nie zawsze muszą odnosić się do kosztów. W przypadku realizacji budowy ogłoszenie nowego postępowania o zamówienie publiczne na „nieprzewidziane roboty budowlane” może nie jest kosztowne, ale na pewno niedogodne.
W przypadku drugiej – wymaganie, aby „były absolutnie niezbędne dla zakończenia realizacji zamówienia” zamieniono na uzależnienie wykonania zamówienia podstawowego od wykonania zamówienia dodatkowego, i wyrzucono fakt możliwości wyodrębnienia ich z realizacji pierwotnego zamówienia.


łączna wartość zamówień udzielonych w celu realizacji dodatkowych robót budowlanych lub usług nie może jednak przekroczyć 50% kwoty, na którą opiewa pierwotne zamówienie – implementacja poprzez słowa: nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia.
Przepis dyrektywy wyraźnie wskazuje na „kwotę pierwotnego zamówienia”, rozumianego jako kwota wynikająca z zawartej umowy, przepis pzp odwołuje się do „wartości realizowanego zamówienia”. Posłużenie się słowem „wartość” niepotrzebnie budzi skojarzenie z wartością zamówienia.


W oparciu o powyższe, analizując treść art. 31 pkt 4 Dyrektywy 2004/18/WE, nie sposób oprzeć się wrażeniu, że celem jego wprowadzenia była potrzeba znalezienia rozwiązania umożliwiającego uproszczenie wyboru wykonawcy robót budowlanych lub usług w sytuacji nieprzewidzenia przez instytucję zamawiającą we wstępnie rozpatrywanym projekcie lub w pierwotnej umowie możliwości zlecenia odpowiednio robót budowlanych lub usług, które warunkują możliwość zakończenia realizacji pierwotnego zamówienia bez przysporzenia tej instytucji poważnych niedogodności. Aby zapewnić zachowanie zasad traktatu UE przy udzielaniu zamówień, z opisanej tym artykułem procedury instytucja zamawiająca może skorzystać wyjątkowo i tylko w stosunku do wykonawcy, z którym już była zawarta umowa o zamówienie publiczne a także z ograniczeniem do łącznej wartości 50% kwoty na którą opiewa pierwotne zamówienie.

Wzbogacenie na gruncie pzp przepisu dyrektywy odnoszącego się do zamówień na dodatkowe roboty budowlane lub usługi ma wpływ na ograniczenie możliwości skorzystania z tego trybu przez polskich zamawiających.
A także na ocenę poprawności postępowania zamawiającego w wyborze trybu udzielenia zamówienia nie tylko przez polskich kontrolerów, ale też kontrolerów z Komisji Europejskiej. Jedni i drudzy oceniają polskich zamawiających poprzez „polskie a nie unijne” brzmienie przepisu.

 

Przykładowo:

Ostateczne stanowisko Komisji w sprawie Umowy nr 2000/PL/16/P/PT/001-05^[9]. W ramach tej umowy udzielono zamówienia na usługi nadzoru w oparciu o przepis dotyczący zamówień dodatkowych. Nie odnosząc się do sprawy negatywnej oceny tej sytuacji, z którą nie polemizuję, chciałabym zwrócić uwagę na komentarz Komisji w poniższym zakresie:
„Uwzględniając fakt, że Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w sprawach odwołujących się do pilnej konieczności jest zdania, że sformułowanie „nieprzewidziane zdarzenia” odnosi się do zdarzeń, które są nieprzewidywalne (C- 318/94 z dnia 28 marca 1996 r.), wykładnię tę należy stosować także do pojęcia „nieprzewidziane okoliczności” w przypadku robót dodatkowych”.

 

Taka ocena sytuacji przez Komisję Europejską jest możliwa na gruncie ustawy pzp, gdyż polski przepis został wzbogacony o okoliczność „konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia”.

Podobna interpretacja w przypadku robót budowlanych lub usług „które jednak z powodu nieprzewidzianych okoliczności stały się niezbędne dla realizacji robót budowlanych lub usług” określonych w treści Dyrektywy 2004/18/WE byłaby nieuprawniona.
Czym innym jest „pilna konieczność” lub „konieczność” a czym innym użyta w unijnym przepisie „niezbędność”.

Jaki byłby wynik oceny Komisji Europejskiej w sprawach dotyczących dodatkowych robót budowlanych, gdyby polski przepis miał inną treść, trudno powiedzieć. Jest duże prawdopodobieństwo, że ocena byłaby inna. Mój optymizm ma swoje źródła w fakcie, że Trybunał Sprawiedliwości nie orzekał (według dostępnych informacji) w sprawach dotyczących zamówień dodatkowych.

Już z tej krótkiej analizy widać, że znajdujący się w polskim prawie zamówień publicznych tryb z wolnej ręki na tzw. zamówienia dodatkowe jest implementacją połączonych dwóch ww. wskazanych przesłanek umożliwiających skorzystanie z unijnej procedury negocjacyjnej bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu. Można chyba bez przesady stwierdzić, że na potrzeby i nieszczęście polskich zamawiających stworzono hybrydę obu tych unijnych przesłanek.

Gdyby unijny ustawodawca chciał ograniczyć możliwość skorzystania z procedury negocjacyjnej z jednym dotychczasowym wykonawcą robót budowlanych lub usług na wykonanie robót budowlanych lub usług koniecznych do zakończenia zamówienia pierwotnego, do obiektywnej niemożności przewidzenia robót budowlanych lub usług i zakazu skorzystania z tej procedury w przypadku przypisania konieczności udzielenia zamówienia instytucji zamawiającej to takie ustalenia zawarłby w przepisie tak jak to w stosunku do innej przesłanki uczynił. Tymczasem tak się nie stało.
Z treści unijnego przepisu nie wynika, aby przepis nie mógł znaleźć zastosowania do zdarzeń zwykłego, dającego się zidentyfikować ryzyka, którego zamawiający może uniknąć, przy zachowaniu należytej staranności.
Tylko w przypadku skorzystania z procedury negocjacyjnej bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu w oparciu o pilność udzielenia zamówienia do wyboru wykonawcy nie wybranemu w oparciu o przepisy dyrektyw, instytucja zamawiająca musi uzasadnić niemożność przewidzenia i fakt braku niestaranności w tym nieprzewidzeniu.
W stosunku do dotychczasowych, a więc wybranych w oparciu o dyrektywy wykonawców robót budowlanych lub usług, takiego obowiązku nie ma.

Tym samym w mojej ocenie brak jest podstaw do uznania, że użyte w omawianym przepisie dyrektywy określenie „z powodu nieprzewidzianych okoliczności” upoważniało ustawodawcę polskiego do ograniczenia tych okoliczności tylko do zdarzeń obiektywnie niemożliwych do przewidzenia czy wręcz „wyobrażenia sobie”. Gdyby przyjąć taką wykładnię, omawiana przesłanka praktycznie nie mogłaby znaleźć zastosowania, bowiem „każde zdarzenie w mniejszym lub większym stopniu da się jednak przewidzieć”.


cdn.

 

 

 

 

^[1] J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., C.H. Beck 2010 r.

^[2] Opinia 4575. 10 - UZP/DP/O-WBA/8198/4575/10 - dla Ministra Infrastruktury

^[3] Warto wskazać, że zrozumienie zwrotu „z dnia na dzień” budzi wątpliwości co do ustalenia zakresu zamówienia w kontekście absolutnej konieczności. Czy powinien być oceniany w kategoriach kosztów i korzyści ekonomicznych, społecznych, ryzyk i innych uwarunkowań wykonania całego zamówienia czy tylko zakresu do czasu ogłoszenia nowego przetargu otwartego.

^[4] Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę UZP 2010 r.

^[5] Wyrok NSA z dnia 22 marca 2000 r. sygn. akt II SA 2169/99.

^[6] Sygn. kontroli KZ/177/08.

^[7] Opinia UZP: Udzielanie zamówień publicznych w związku z wystąpieniem powodzi - zagadnienia wybrane na podstawie pytań kierowanych do Urzędu Zamówień Publicznych, www.uzp.gov.pl

^[8] Sygn. akt KIO/KD 28/10 z 14.04.2010 r.

^[9] Załącznik nr 1 do pisma Komisji Europejskiej Dyrekcji Generalnej ds. Polityki Regionalnej, REGIO J.4/JM/pmc D(2010)9955549 z dnia 4.11.2010 r. do Pani Minister Elżbiety Bieńkowskiej. Temat: Audyty nr 2005/PL/REGIO/I3/476/1 Fundusz Spójności – zamówienia publiczne.