Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Niejawność oferty a jej odrzucenie (cz. I)

Wstęp

Do 26 października 2001 r., czyli do dnia wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz.U. Nr 76, poz.813), oferty nie były jawne ani dla uczestników postępowania, czyli wykonawców (dostawców) którzy oferty złożyli, ani tym bardziej dla osób trzecich. Jawny był jedynie, z pewnymi ograniczeniami, protokół postępowania, do którego oferty nie były załącznikami. Sytuacja uległa istotnej zmianie po wejściu w życie cytowanej wyżej ustawy. Zgodnie z przepisem zmienionego ust.2 w art.25

„Protokół, oferty oraz wszelkie oświadczenia i zaświadczenia składane w trakcie postępowania są jawne, z wyjątkiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a dostawca lub wykonawca składając ofertę zastrzegł w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępnione innym uczestnikom postępowania.”

 

Przepis ten dotyczył ofert składanych w postępowaniu, w którym wartość zamówienia przekraczała równowartość 30.000 euro. Poniżej tego progu oferty były niejawne. Ostatnia nowelizacja ustawy, z dnia 29 sierpnia 2003 r. (Dz.U. Nr 165, poz.1591), która weszła w życie w dniu 20 października 2003 r., przyniosła zmiany także w zakresie przepisów dotyczących jawności ofert. Uchylony został ust.2 w art.25, natomiast do art.26a zostały dodane dwa ustępy. Ustęp 2 stanowi, że

„Protokół (dokumentacja podstawowych czynności), oferty oraz wszelkie oświadczenia i zaświadczenia składane w trakcie postępowania są jawne i podlegają udostępnianiu po zakończeniu postępowania, z wyjątkiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli dostawca lub wykonawca składając ofertę zastrzegł w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one ogólnie udostępnione”

 

a zatem - w odniesieniu do ofert - dotyczy ich jawności po zakończeniu postępowania. Po otwarciu ofert, a przed zakończeniem postępowania, dostęp do nich reguluje przepis ust.3:

„Po otwarciu ofert, na wniosek dostawcy lub wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, zamawiający jest obowiązany udostępnić, przed zakończeniem postępowania, dokumenty podlegające udostępnieniu, o których mowa w ust.2.”

 

Cytowane wyżej przepisy, chociaż mają często zasadnicze znaczenie z punktu widzenia prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, są źródłem trudności natury interpretacyjnej. Jeden z takich problemów jest przedmiotem analizy zawartej w artykule. Chodzi mianowicie o odpowiedź na pytanie:

 

Co powinien zrobić zamawiający (jaką czynność ma podjąć) w sytuacji, gdy wykonawca zastrzegł, że złożona przez niego oferta (lub jej część) nie może być ujawniona ?

 

Pytanie to można rozpatrywać w kilku wariantach, w zależności od zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę, np.:
- „oferta (lub jej część) nie może być ujawniona”,
- „oferta (lub jej część) nie może być ujawniona innym podmiotom, niż uczestnicy postępowania”,
- „oferta (lub jej część) nie może być ujawniona, gdyż zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” itd.

 

W tej części artykułu spróbuję odpowiedzieć na postawione wyżej pytanie w wersji:

 

Co powinien zrobić zamawiający w sytuacji, gdy wykonawca zastrzegł, że złożona przez niego oferta nie może być ujawniona, nie powołując się na informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa ?

 

Wariant związany z tajemnicą przedsiębiorstwa będzie omówiony w drugiej części artykułu. Zagadnienie podejmuję na przykładzie konkretnego postępowania, które zostało zakończone przed wejściem w życie sierpniowej nowelizacji ustawy. Tym niemniej problem jest dalej aktualny - nowe przepisy nic w tym zakresie nie zmieniły, doszły jedynie kolejne problemy interpretacyjne.

Stan faktyczny

Oto, w skrócie, stan faktyczny.

 

Zamawiający opublikował w BZP ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na wykonanie robót budowlanych o wartości zamówienia powyżej 30.000 euro. Przygotował specyfikację istotnych warunków zamówienia, w której nie wspomniał ani słowem (i bardzo dobrze, nadto - nie miał takiego obowiązku !) o uprawnieniu, które przysługuje wykonawcy na mocy art.25 ust.2 (obecnie chodziłoby o art.26a ust.2 i 3). Do specyfikacji dołączył m.in. druk zatytułowany „Oferta”, o którym w specyfikacji napisał: „Opis sposobu przygotowania ofert. Zgodnie z niniejszą specyfikacją, na formularzu oferty, który stanowi załącznik do SIWZ”.
Jeden z wykonawców (A) w załączniku „Oferta” napisał zdanie „Nie wyrażamy zgody aby osoby trzecie miały wgląd do naszej oferty.
Jedynym kryterium oceny ofert była cena. Ponieważ cena oferty wykonawcy A była najniższa, zamawiający wybrał ją jako najkorzystniejszą, o czym powiadomił wszystkich wykonawców.
Inny wykonawca (B) zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie mu ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający udostępnił wypełniony druk „Oferta” złożony przez wykonawcę A, zaś powołując się na dokonane przez wykonawcę zastrzeżenie odmówił udostępnienia dokumentów dołączonych do oferty. Wykonawca B złożył protest pisząc, że oferta wykonawcy A

„... winna być przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art.27a ust.1 pkt 1 ustawy, jako niezgodna z ustawą o zamówieniach publicznych (art.25 ust.2 i 2a tej ustawy), gdyż wszystkie informacje w niej zawarte zostały uznane przez Wykonawcę za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przez zamieszczenie zapisu ‘nie wyrażamy zgody aby osoby trzecie miały wgląd do naszej oferty.”

 

Nadto wykonawca B zarzucił zamawiającemu, że nie udostępnił mu do wglądu oferty wykonawcy A pomimo, że zgodnie z art.25 ust.2 ustawy oferty są jawne. Żądanie pod adresem zamawiającego sformułował następująco:

„W związku z podanymi naruszeniami przez Zamawiającego zasad udzielania zamówień publicznych Wykonawca wnosi o uwzględnienie protestu i powtórzenie oprotestowanych czynności związanych z oceną ofert i wyborem najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty złożonej przez firmę A.”

 

Protestujący wskazał więc naruszenia - jego zdaniem - przepisów ustawy przez zamawiającego, natomiast nie domagał się już dostępu do oferty wykonawcy A, lecz zażądał jej odrzucenia. Zamawiający oddalił protest, uznając że protestujący w żaden sposób nie wykazał iż oferta wykonawcy powinna być odrzucona na podstawie art. 27a ust.1 pkt 1 ustawy. Stwierdzenie takie - jak zauważył zamawiający - jest całkowicie błędne,

„(...) gdyż zastrzeżenie o nieujawnianiu całości lub części oferty nie jest elementem oferty - nie stanowi treści oferty (art.66 § 1 k.c.), a zatem w sposób oczywisty nie może być mowy o sprzeczności oferty z ustawą (...). Wykonawca A istotnie zapisał, że ‘nie wyrażamy zgody, aby osoby trzecie miały wgląd do naszej oferty’, co niewątpliwie uniemożliwiło Protestującemu dostęp do oferty, jednak zapis ten nie może być powodem odrzucenia oferty.”

 

Od rozstrzygnięcia protestu wykonawca B wniósł odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując stanowisko zawarte w proteście. Zespół Arbitrów uwzględnił odwołanie, a w uzasadnieniu wyroku stwierdził:

 

„Tak więc w sytuacji gdy oferent zastrzega w ofercie informacje, które (...) są jawne na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, a tym bardziej jeśli oferent w ofercie zastrzega, że nie wyraża zgody, aby osoby trzecie w ogóle miały wgląd do jego oferty - należy uznać, że jego działanie jest sprzeczne z dyspozycją art.25 ust.2 ustawy o zamówieniach publicznych. Oświadczenie takie stanowi integralną część złożonej oferty i obowiązkiem Zamawiającego było ofertę tę odrzucić na podstawie art.27a ust.1 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych.”.

Komentarz

Postawię pomocnicze pytanie, na które w dalszej części artykułu spróbuję odpowiedzieć:

 

Czy, a jeżeli tak, to jakie błędy zostały popełnione przez zamawiającego oraz przez Zespół Arbitrów ?

 

Odpowiedzmy wpierw na pytanie: czym jest oferta ? Ustawa o zamówieniach publicznych nie definiuje tego pojęcia. Z przepisu art.6a, zgodnie z którym

„Do czynności podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiających, dostawców lub wykonawców stosuje się, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie i przepisach odrębnych, przepisy Kodeksu cywilnego”

 

wynika, że skoro do czynności podejmowanych w trakcie postępowania stosuje się przepisy kodeksu, to stosuje się je konsekwentnie, a zatem wraz z definicjami zawartymi w kodeksie. Przepis art. 66 § 1 k.c. przed nowelizacją kodeksu (która weszła w życie w dniu 25 września 2003 r.) stanowił:

„Kto oświadczył drugiej stronie wolę zawarcia umowy, określając w oświadczeniu jej istotne postanowienia (oferta) (...)”.

 

Po nowelizacji, w § 1 tego artykułu czytamy:

„Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”

 

Tak więc - niezależnie od brzmienia przepisu art.66 § 1 k.c. - oferta jest oświadczeniem woli zawarcia umowy, złożonym drugiej stronie, o ile określa istotne postanowienia tej umowy. Należy zwrócić uwagę na bezpośredni związek oferty z umową - tylko wtedy oświadczenie woli jest ofertą, gdy dotyczy ono przyszłej umowy i zawiera co najmniej istotne postanowienia tej umowy. O ile, zgodnie z przepisami k.c., treść oferty (postanowienia oferty) kształtuje składający ją, o tyle zgodnie z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych treść oferty, w mniejszym lub większym zakresie, kształtowana jest przez zamawiającego. Rola wykonawcy sprowadza się do określenia tych postanowień, których nie określił zamawiający, a zatem ceny oraz elementów (parametrów) podlegających ocenie, zgodnie z przyjętymi przez zamawiającego kryteriami oceny ofert.

 

Mając na uwadze przepis art.21 ust.4 ustawy o zamówieniach publicznych:

„Ofertę (...) sporządza się (...) z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności”

 

należy zwrócić uwagę, że kodeks cywilny konsekwentnie odróżnia oświadczenie woli, w tym ofertę, od formy złożenia oświadczenie woli. Najbardziej chyba dobitnym i nie pozostawiającym żadnych wątpliwości w tym zakresie jest przepis art.79 w związku z art.78. Artykuł 78 stanowi, że

„Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli”

 

zaś z art.79 wynika - by przytoczyć tylko jego fragment - że

„Osoba nie mogąca pisać (...) może złożyć oświadczenie woli w formie pisemnej (...) w ten sposób, że uczyni na dokumencie tuszowy odcisk palca (...)”

 

Mamy zatem ofertę, jako oświadczenie woli, i dokument obejmujący (zawierający) treść oferty. Dokument jest przedmiotem fizycznym, na ogół zapisaną kartką (lub kartkami) papieru, gdyż inaczej nie można by złożyć na nim podpisu, a w szczególności uczynić tuszowego odcisku palca. Przedmiot ten, w rozumieniu kodeksu, nie jest ofertą, nie jest oświadczeniem woli, jest jedynie „nośnikiem” treści oferty.

 

Potocznie oferta traktowana jest nieco szerzej. Pisząc „nieco szerzej” mam na myśli nie to, że obejmuje zazwyczaj znacznie więcej postanowień przyszłej umowy, niż tylko postanowienia istotne, ale to, że pod pojęciem „oferta” rozumie się nie tylko ofertę w sensie kodeksowym, lecz również dokument zawierający treść oferty, często także uzupełniony o inne dokumenty. Na porządku dziennym spotykamy w specyfikacjach zapisy typu:

 

- „Oferta składa się z wypełnionego formularza oferty oraz następujących dokumentów (...)”,
- „Integralną częścią oferty są następujące dokumenty (...)”,
- „Oferta powinna zawierać następujące dokumenty: formularz ofertowy, oświadczenie, dokumenty o których mowa w (...)”,
- „Do oferty należy dołączyć następujące dokumenty (...)” itp.

 

A jak pojęcie „oferta” rozumiane jest w przepisach ustawy o zamówieniach publicznych? Jak zauważyłem uprzednio, ustawa nie definiuje tego pojęcia, odsyłając do kodeksu cywilnego, co powinno przesądzać o jego jednoznacznym (jedynym) rozumieniu. Tak jednak nie jest. Z przepisów ustawy wynika, że pojęcie to rozumiane jest zarówno w sensie kodeksowym, jako oświadczenie woli, jak i w sensie nie tyle nawet szerszym, ile innym, jako dokument, co więcej, jako dokument wraz z załącznikami. Zgodnie np. z art.26a ust.1

„Zamawiający zobowiązany jest, przez okres 3 lat od zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do przechowywania ofert oraz protokołu (dokumentacji podstawowych czynności) w sposób gwarantujący ich nienaruszalność.”

W tym przepisie oferta traktowana być może wyłącznie jako dokument-przedmiot. Cóż innego podlegałoby bowiem przechowywaniu i to w sposób gwarantujący nienaruszalność ? I dalej: czy dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków także podlegają przechowywaniu ? Trudno wyobrazić sobie, by mogło być inaczej. Dokumenty te nie są jednak załącznikami do protokołu, na co wskazuje art.25 ust.2a:

„Oferty, opinie biegłych (rzeczoznawców) oraz wszelkie oświadczenia i zawiadomienia składane przez zamawiającego oraz dostawców lub wykonawców stanowią załączniki do protokołu”

A skoro tak, to muszą być elementem oferty (chyba, że ustawodawca pod pojęciem „oświadczenia i zawiadomienia” rozumnie owe dokumenty, co jednak wydaje się mało prawdopodobne, gdyż trudno traktować np. odpis z rejestru przedsiębiorców KRS jako oświadczenie, a tym bardziej zawiadomienie). Z drugiej strony ustawodawca wyraźnie rozróżnia ofertę od dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków, co wprost wynika np. z art. 24 ust.2 i 3. Zgodnie z przepisem ust.2

„Dostawcy lub wykonawcy zobowiązani są wykazać, że spełniają wymagane warunki, w terminie określonym przez zamawiającego”

(a zatem niekoniecznie w terminie składania ofert), zaś ust.3 stanowi, że

„Z postępowania prowadzonego bez wstępnej kwalifikacji nie można wykluczyć oferenta, który zobowiązał się przedstawić wymagane dokumenty przed upływem terminu do składania ofert”

z czego wynika, że wymagane dokumenty oraz oferta nie mają ze sobą nic wspólnego. Dokumenty nie są załącznikami do oferty w żadnym innym rozumieniu, niż tylko fizycznym, co oznacza, że mogą być co najwyżej dostarczane wraz z ofertą (i to nawet w jednej całości - zbroszurowane). Taki „bałagan pojęciowy” jest wynikiem kolejnych nowelizacji ustawy o zamówieniach publicznych, które w części ją poprawiały, lecz znacznie częściej psuły. Psucie prawa (pogłębiające się, niestety) zdaje się być jednym z istotnych atrybutów naszego parlamentu, za co oczywiście odpowiedzialność ponoszą także, a może przede wszystkim, kolejne rządy, ich ministrowie i inne organy odpowiedzialne za przygotowanie projektów ustaw. [2]

 

Zauważmy jeszcze, że problem rozumienia pojęcia „oferta” komplikuje art.25 ust.2 w brzmieniu ustalonym nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. i ostatnio uchylonym (nowela ustawy z 29 sierpnia 2003 r.), zaś obecnie art.26a ust.2. Jest w nim mowa o jawności protokołu, ofert, oświadczeń i zaświadczeń (swoją drogą dlaczego tym razem „zaświadczeń”, a nie „zawiadomień”). Czy dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków są jawne? Jeżeli są, to na jakiej podstawie? Wydaje się naturalnym, że powinny być jawne. Należałoby zatem interpretować przepis w ten sposób, że dokumenty te są elementami oferty. Ale skoro tak, to znowu powstaje pytanie: oferty, ale jak rozumianej? Tu przecież często chodzi nie tylko o sam dokument (jest, czy go nie ma), ale o jego treść. Ponieważ jawność dokumentu oznacza wgląd do dokumentu (udostępnienie dokumentu, możliwość zapoznania się z treścią dokumentu), zatem w tym przypadku pojęcie „oferta” należałoby także rozumieć jako dokument (zbiór dokumentów).

 

To, czy dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków są częścią oferty, czy też nie, nie ma jednak istotnego znaczenia z punktu widzenia najważniejszych pytań postawionych w artykule. Pytania te dotyczą w istocie przepisu art.27a ust.1 pkt 1 ustawy. Przypomnę, że zgodnie z tym przepisem

„Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jest sprzeczna z ustawą lub specyfikacją istotnych warunków zamówienia”

Możliwe są dwie wykładnie tego przepisu. Pierwsza, to rozumienie oferty w ujęciu kodeksowym, co wprost oznacza sprzeczność treści oświadczenia woli (postanowień oferty) z przepisem ustawy lub treścią specyfikacji. I druga, przy założeniu że oferta rozumiana jest jako dokument obejmujący pewne postanowienia, sprzeczność oferty z (...) oznacza, że co najmniej jedno zdanie zawarte w tym dokumencie musi być sprzeczne z co najmniej jednym zdaniem zawartym w ustawie lub specyfikacji. Przy tym zdanie traktowane jest jako napis, ciąg znaków graficznych, którym przypisana jest określona treść. Zauważmy, że niezależnie od sposobu rozumienia pojęcia „oferta”, sprzeczność, o której mówi cytowany przepis, sprowadza się de facto do sprzeczności postanowień oferty z postanowieniami specyfikacji lub normami ustawowymi, bowiem zdania zawarte w ofercie (przy rozumieniu oferty jako dokumentu i przypisaniu zdań określonej treści) to postanowienia oferty, podobnie jak zdania zawarte w specyfikacji są postanowieniami specyfikacji, zaś zdania zawarte w ustawie to normy prawa. Ostatecznie zatem sprzeczność oferty ze specyfikacją lub ustawą ma miejsce wówczas, gdy jakieś postanowienie oferty jest sprzeczne z postanowieniem specyfikacji lub normą ustawową. Jeżeli np. zamawiający określił w specyfikacji, że nieprzekraczalnym terminem wykonania zamówienia jest dzień 30 czerwca 2003 r., zaś wykonawca napisał w ofercie, że wykona zamówienie w terminie do dnia 15 lipca 2003 r., to jest to sprzeczność oferty ze specyfikacją. Jeżeli wykonawca nie ujmie w kosztorysie ofertowym jakiejś pozycji, która była zawarta w przedmiarze robót będącym częścią specyfikacji, to jest to sprzeczność oferty ze specyfikacją. Przykłady można mnożyć.

 

Gdyby nawet bardzo rozszerzająco interpretować przepis art.27a ust.1 pkt 1, to i tak dotyczyć on może tylko treści oferty oraz co najwyżej, według niektórych poglądów (z którymi się nie zgadzam), sposobu jej przygotowania. Przepis ten nie może natomiast dotyczyć - i jest to bodaj najważniejsze stwierdzenie w tym artykule - oświadczeń o ofercie, niezależnie od tego, gdzie takie oświadczenie jest zawarte. W art.27a ust.1 pkt 1 chodzi, w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości, o sprzeczność oferty z ustawą lub specyfikacją, a nie o sprzeczność oświadczenia o ofercie z ustawą lub specyfikacją.

 

Pytanie: czy każde zdanie napisane w ofercie (a dokładniej to, co ono oznacza) jest postanowieniem, czyli czy stanowi treść oferty ? Przykładowo: „cena oferty brutto: 400.000,00 złotych”, „oferta liczy 5 ponumerowanych stron”, „nie zezwalam na udostępnienie oferty osobom trzecim”. Nie ulega wątpliwości, że pierwsze z tych zdań jest elementem treści oferty. I tylko to zdanie! Pozostałe zdania, niezależnie od tego, że są napisane w ofercie, nie stanowią jej treści, są to bowiem zdania (stwierdzenia, oświadczenia) o ofercie. Zwracam w szczególności uwagę na ostatnie z przykładowych zdań. Zakładając, że zdanie to stanowi treść oferty, wynikałoby z niego - gdyby zamawiający honorował je - że i owo zdanie nie może być udostępnione osobom trzecim, a zatem zamawiający nie mógłby nawet wykazać zainteresowanemu podmiotowi, że nie może mu udostępnić oferty !

 

By odejść na chwilę od ofert i możliwie prosto wyjaśnić powszechnie popełniany, a zwykle niedostrzegany błąd (nie mający praktycznie żadnego znaczenia) polegający na tym, że nie odróżniamy zdania od wypowiedzi o tym zdaniu posłużę się przykładem. Proszę zwrócić uwagę na różnicę między zdaniami (nie w sensie gramatycznym, ale znaczeniowym): „Piotr jest synem Jana” i „Zdanie ‘Piotr jest synem Jana’ jest zdaniem fałszywym”. Zdanie pierwsze mówi o pewnej rzeczywistości, zaś zdanie drugie mówi o zdaniu pierwszym i nie dotyczy tej rzeczywistości. W potocznych dyskusjach najczęściej nawet nie zdajemy sobie sprawy z tego, że mówimy dwoma językami. Zwykle nie ma to żadnego znaczenia i nie prowadzi do nieporozumień. Ale bywa też i tak, że rozróżnienie tych poziomów wypowiedzi jest istotne, gdyż jeżeli o nim zapomnimy, dojdziemy do błędnych wniosków.

 

Wracając do pojęcia „oferta” zapewne wyraźniej teraz widać, że postanowienie oferty nie może dotyczyć (odnosić się do) oferty (co zresztą wynika już z samej definicji oferty - jej postanowienia dotyczą przyszłej umowy), co jest równoważne temu, że stwierdzenie (oświadczenie) dotyczące oferty nie może być postanowieniem oferty. Gdy mówimy o ofercie jako o dokumencie, to zdanie napisane w ofercie nie może mówić o tej ofercie. Lub inaczej: jeżeli zdanie napisane w ofercie mówi o niej, to znaczy, że tylko „fizycznie” jest to zdanie oferty, a faktycznie jest to zdanie o ofercie. Jeszcze inaczej: nie należy do treści oferty żadne postanowienie, stwierdzenie czy oświadczenie, które mówi o ofercie (dotyczy oferty). Co z tego wynika? W szczególności to, że oświadczenie dotyczące oferty, choćby było napisane w ofercie, nie tylko nie jest integralną częścią oferty (rozumianej jako oświadczenie woli, a nie jako przedmiot, np. zbiór zapisanych kartek papieru), ale w ogóle nie jest częścią oferty.

 

Wracam do postawionych pytań.

Jaki błąd popełnił zamawiający ?

 

Wykonawca A napisał, przypomnę, „nie wyrażamy zgody aby osoby trzecie miały wgląd do naszej oferty.” Kim są osoby trzecie? W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podmiotami (osobami) są: zamawiający (oraz osoby po jego stronie) i uczestnicy postępowania (wykonawcy-oferenci). Zamawiający jest jedną stroną (osobą) postępowania, zaś każdy uczestnik postępowania jest drugą stroną (osobą) postępowania. A zatem osoby trzecie to wszystkie inne podmioty, różne od zamawiającego i uczestników postępowania. Tak więc zastrzeżenie dokonane przez wykonawcę A nie dotyczyło uczestników postępowania - a tak zamawiający zinterpretował je. Oznacza to, że zamawiający powinien udostępnić ofertę wykonawcy B, który tego zażądał. Oczywiście w sytuacji faktycznej, jaka powstała po odmowie udostępnienia oferty i po złożeniu protestu przez wykonawcę B, zamawiający nie miał już wyboru, wobec żądania odrzucenia oferty.

 

Czy słusznie zamawiający oddalił protest?
Tak, słusznie. A w każdym razie słusznie nie odrzucił oferty na podstawie art.27a ust.1 pkt 1, jako że oświadczenie wykonawcy A było prawnie bezskuteczne,
co spróbuję wykazać.

 

Zgodnie z cytowanym już art.25 ust.2 ustawy sprzed sierpniowej nowelizacji „Protokół, oferty oraz wszelkie oświadczenia i zaświadczenia składane w trakcie postępowania są jawne (...)”, zaś po nowelizacji, zgodnie z także cytowanym art.26a ust.2

„Protokół (dokumentacja podstawowych czynności), oferty oraz wszelkie oświadczenia i zaświadczenia składane w trakcie postępowania są jawne i podlegają udostępnianiu po zakończeniu postępowania (...)”

 

A zatem, składając oświadczenie „nie wyrażamy zgody aby osoby trzecie miały wgląd do naszej oferty” wykonawca dokonał czynności prawnej sprzecznej z art.25 ust.2 ustawy (art.26a ust.2 po nowelizacji), czyli czynności sprzecznej z ustawą. Czynność taka jest nieważna na mocy art.58 § 1 k.c., który stanowi, że

„Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna (...)”

 

Jest to tzw. nieważność bezwzględna. Czynność taka nie wywołuje żadnych skutków prawnych, inaczej mówiąc, jest prawnie bezskuteczna. W związku z tym zamawiający powinien od początku traktować oświadczenie wykonawcy A tak, jakby go nie było.

 

Jaki błąd popełnił Zespół Arbitrów?

 

Bardzo ważne jest stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu wyroku, którego fragment (dla przejrzystości) jeszcze raz zacytuję:

 

Tak więc w sytuacji gdy oferent zastrzega w ofercie informacje, które (...) są jawne na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, a tym bardziej jeśli oferent w ofercie zastrzega, że nie wyraża zgody, aby osoby trzecie w ogóle miały wgląd do jego oferty - należy uznać, że jego działanie jest sprzeczne z dyspozycją art.25 ust.2 ustawy (podkr. - J.K.) o zamówieniach publicznych.”.

 

Z tym poglądem nie można się nie zgodzić - działanie wykonawcy A istotnie było sprzeczne z ustawą. I gdyby w tym miejscu Zespół Arbitrów przywołał cytowany wyżej przepis art.58 § 1 k.c., to rozumowanie byłoby do końca poprawne, zaś wyrok byłby zgoła odmienny.
Zespół Arbitrów uznał jednak, bez żadnego uzasadnienia, że:

 

Oświadczenie takie stanowi integralną część złożonej oferty i obowiązkiem Zamawiającego było ofertę tę odrzucić na podstawie art.27a ust.1 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych.”.

Właśnie takie stanowisko uważam za sprzeczne z art.27a ust.1 pkt 1.

 

Pozwolę sobie w tym miejscu zauważyć, że powyżej zacytowałem fragment art.58 § 1 k.c. Część przepisu ujęta w nawiasach (...) stanowi:

„chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy”

Czy nie ma tu zastosowania powyższa norma: w miejsce nieważnej czynności (zastrzeżenie poczynione przez wykonawcę A) wchodzi przepis ustawy nakazujący zamawiającemu odrzucić ofertę (art. 27a ust.1 pkt 1) ?
Otóż nie ma, jako że przepis art. 27a ust.1 pkt 1 dotyczy treści oferty, nie zaś oświadczenia o ofercie, a zatem nie może wchodzić na miejsce nieważnego oświadczenia o ofercie.

 

Zespół Arbitrów przyjął, że oferent w ofercie zastrzegł, że „nie wyraża zgody (...)”, oraz że oświadczenie takie stanowi integralną część złożonej oferty, z czego wyciągnął wniosek, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.27a ust.1 pkt 1.

 

Pytanie zatem, na zakończenie tej części artykułu: co powinien orzec Zespół w niżej przedstawionej sytuacji?

 

Wykonawca X napisał na kartce papieru zdanie (złożył oświadczenie) „Nie wyrażamy zgody, aby osoby trzecie miały wgląd do naszej oferty”, złożył stosowne podpisy, kartkę tę włożył do koperty oddzielnej niż koperta z ofertą, napisał na kopercie „Oświadczenie”, obie koperty włożył do trzeciej koperty oznaczonej tak, jak życzył sobie tego zamawiający. Zamawiający po otwarciu ofert, w trakcie ich badania, otworzył kopertę z napisem „Oświadczenie” i stosownie do treści oświadczenia nie udostępnił oferty innemu wykonawcy (uczestnikowi postępowania), który następnie złożył protest żądając odrzucenia oferty, a po oddaleniu protestu wniósł odwołanie.

 

Różnica pomiędzy oświadczeniem złożonym przez wykonawcę X, a oświadczeniem złożonym przez wykonawcę A dotyczy jedynie sposobu złożenia oświadczenia - wykonawca A złożył oświadczenie na dokumencie oferty, zaś X rozłącznie z dokumentem oferty. Lecz istota (treść) oświadczeń jest taka sama i oba dotyczą złożonej oferty. Konsekwentnie zatem, w opisanej wyżej sytuacji, Zespół Arbitrów powinien również uwzględnić odwołanie i uznać, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.27a ust.1 pkt 1. Ale co by mu pozostało z argumentacji, którą faktycznie zastosował ? „Oferent w ofercie zastrzegł, że ‘nie wyraża zgody (...)’” - nie, bo zastrzeżenie nie było dokonane w ofercie. „Oświadczenie takie stanowi integralną część złożonej oferty” - tym bardziej nie, bo oświadczenie było rozłączne z ofertą (fizycznie), zaś z prawnego punktu widzenia tylko wtedy mogłoby być uważane za integralną część oferty, gdyby w ofercie wykonawca w jakiś sposób odniósł się do swego oświadczenia.

 

Problem, którym się tu zająłem, dotyczy jawności ofert w sytuacji, gdy wykonawca zastrzegł, że oferta nie może być udostępniona (pomijając nawet komu, czy osobom trzecim, czy także uczestnikom postępowania), a zastrzeżenie wykonawcy nie jest związane z informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji zamawiający powinien - jak, mam nadzieję, wykazałem - stwierdzić, że oświadczenie jest nieważne na mocy art.58 § 1 k.c. i „przejść nad nim do porządku dziennego”, nie powinien natomiast odrzucać oferty na podstawie art.27a ust.1 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych.

 

 

 

[1] Artykuł ten napisałem przygotowując znacznie obszerniejszy materiał do druku w miesięczniku „Zamówienia Publiczne-Doradca”
[2]przyp.red. - w tym miejscu polecamy Państwu zapoznanie się z artykułem „Krótka galeria wybranych paranoi” autorstwa dr. Jerzego Dylewskiego