W praktyce postępowań w sprawach zamówień publicznych, jak też w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wystąpiły kontrowersje dotyczące zagadnienia sprowadzającego się do pytania: Czy wskazanie w ofercie wykonawcy niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług (podatku VAT) stanowi błąd w obliczeniu ceny, a tym samym uzasadnia odrzucenie oferty?
W ocenie KIO zawartej w konkretnej sprawie, którą organ ten rozpatrywał uznano, że wskazanie w ofercie przez wykonawcę niewłaściwej stawki podatku VAT nie stanowi takiego błędu i tym samym nie uzasadnia odrzucenia oferty wykonawcy. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który złożył skargę do sądu na wyrok KIO prezentował w niej odmienne stanowisko, a mianowicie twierdził, że „określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny”, co w jego ocenie czyniło zasadnym odrzucenie oferty konkretnego wykonawcy, który dany błąd popełnił.
Sąd Okręgowy rozpoznający sprawę powziął poważne wątpliwości w sprawie występujących w praktyce rozbieżności stanowisk i wystąpił do Sądu Najwyższego o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego sformułowanego następująco:
W związku z przedstawionym zagadnieniem w dniu 20 października 2011 r. Sąd Najwyższy w składzie trzyosobowym podjął w tej sprawie Uchwałę (sygn. akt III CZP 52/11) zawierającą następującą tezę:
W niniejszym opracowaniu prezentuję podstawowe tezy tej Uchwały, oparte na zastosowaniu obowiązujących norm ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp).
Przesądzają one w szczególności o tym, że:
1° Przepis art.87 ust.2 pkt 3 Pzp stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inną omyłkę, aniżeli oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, a polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty albo poprawia w ofercie m.in. inną omyłkę spełniającą przesłanki określone w art.87 ust.2 pkt 3 Pzp i niezwłocznie zawiadamia o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona, albo odrzuca ofertę na podstawie art.89 ust.1 pkt 6 Pzp, jeżeli ta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
2° Powołane przepisy są jednoznacznym wyrazem woli ustawodawcy dokonywania przez zamawiającego, w określonym ustawą zakresie, kontroli poprawności zgłoszonych ofert i dopuszczania do merytorycznej oceny przez zamawiającego (w toku postępowania regulowanego ustawą Pzp) tylko tych ofert, które nie są dotknięte omyłkami albo błędami wskazanymi w wymienionych przepisach.
3° Na mocy art.18 Pzp zamawiający ma obowiązek prawidłowego przygotowania i przeprowadzenia postępowania oraz udzielenia zamówienia publicznego, a to dla dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, z zachowaniem jednocześnie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zawartej w treści art.7 ust.1 Pzp.
4° Analiza treści art.91 ust.2 Pzp, przesądzającego o zasadzie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz kryteriach oceny ofert, daje podstawę do sformułowania stanowiska, że wolą ustawodawcy było uznanie iż cena stanowi obligatoryjne i najważniejsze kryterium wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty.
5° Według definicji zawartej w art.2 pkt 1 Pzp, przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U Nr 97, poz.1050 z późn.zm.) z tym, że w cenie uwzględnia się m.in. podatek VAT; podatek ten stanowi zatem składnik ceny obliczony według właściwej stawki przez wykonawców na etapie składania oferty.
6° Zamawiający ma obowiązek dokonania oceny poprawności przedstawionych przez wykonawców ofert, m.in. także w zakresie uwzględnionego w nich podatku VAT, w tym obowiązek poprawienia oferty w odnośnej części, a nawet jej odrzucenia (art.87 ust.2 oraz art.89 ust.1 pkt 6 Pzp), gdy zawiera błędy – działając w tym obszarze na podstawie oraz w granicach określonych tymi przepisami.
7° Obowiązek oceny przez zamawiającego oferty wykonawcy w zakresie prawidłowej stawki podatku VAT, jako elementu cenotwórczego wynika z faktu, iż brak jest w ustawie Pzp ograniczeń podmiotowych w zakresie przewidzianej nią kontroli zamawiającego dot. ewentualnych błędów w ofercie.
8° W związku z zasadą wymienioną w tezie 7° nie jest przekonywujący podnoszony w praktyce orzecznictwa KIO argument, że ocena zastosowania przez oferentów prawidłowej stawki podatku VAT może być dokonywana wyłącznie przez Ministra Finansów lub organy kontroli skarbowej, nie zaś przez zamawiającego na etapie postępowania w sprawie zamówienia publicznego.
9° Ustawa Pzp w przepisach powołanych w tezie 6° obciąża z woli ustawodawcy zamawiającego przede wszystkim obowiązkiem oceny ofert wykonawców. Ocena ta w zależności od jej wyników skutkuje albo obowiązkiem zamawiającego poprawienia w ofercie m.in. tzw. „innej omyłki” oraz niezwłocznego zawiadomienia o tym wykonawcy albo obowiązkiem odrzucenia oferty, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub w przypadku, jeżeli wykonawca zawiadomiony o poprawieniu oferty w terminie 3 dni od doręczenia tego zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie innej omyłki (art.87 ust.2 pkt 3 i art.89 ust.1 pkt 6 i 7 Pzp).
10° Ukształtowany prawidłowo w treści ustawy Pzp zakres obowiązków zamawiającego ma na celu zapewnienie możliwości dokonania prawidłowej oceny merytorycznej zgłoszonych ofert przy zachowaniu zasady cyt. w tezie 3°.
11° Porównywalność w zakresie zaproponowanej ceny występuje wówczas gdy określone w ofertach ceny, które mają być przedmiotem porównywania, zostały obliczone wg tych samych reguł.
12° Jeżeli np. zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, która w istocie kształtuje wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero w takim przypadku może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Taka niezgodność uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
13° W sytuacji natomiast, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, nie może w ogóle dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art.87 ust.2 pkt 3 Pzp, bowiem w tym przypadku nie wystąpi ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, wobec braku dwóch powołanych w tezie 12°, potrzebnych do porównania elementów, niezbędnych do oceny przesłanki niezgodności.
14° W przypadku, o którym mowa w tezie 13°, obowiązek zamawiającego musi się ograniczyć wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy, miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie przyjętej w ofercie ceny; zamieszczenie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, który polega na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwy wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny.
15° Okoliczność czy do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny doszło w wyniku świadomie zamierzonego zachowania wykonawcy, czy też nie miało charakteru takiego jego zachowania, nie ma bezpośredniego znaczenia dla oceny zamawiającego w przedmiocie faktu wystąpienia takiego błędu.
16° Jeżeli nawet w ofercie zastosowano nieprawidłową stawkę podatku VAT, nie będącą rezultatem świadomej manipulacji zmierzającej za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego, a wynikłą jedynie wskutek błędnej interpretacji przepisów określających stawki podatku VAT, to i tak nie skutkuje to negacją faktu wystąpienia błędu w obliczeniu ceny.
17° Ocena faktu wystąpienia błędu, o którym mowa w art.89 ust.1 pkt 6 Pzp powinna nastąpić przy zastosowaniu kategorii mających charakter obiektywny, zaś takie występują niezależnie od faktu zawinienia lub motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty.
18° Wolą ustawodawcy wyrażoną w ustawie Pzp jest zapewnienie stanu porównywalności ofert z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami starającymi się o uzyskanie zamówienia publicznego, zaś wyrazem jej realizacji jest ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny.
19° Ten słuszny przejaw woli ustawodawcy mógłby być niweczony w przypadku, gdyby mogły być oceniane takie oferty, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi (robót budowlanych) byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT.
Przedstawiając sformułowane na bazie treści powołanej na wstępie Uchwały Sądu Najwyższego tezy dotyczące zasad postępowania wynikających z określenia w treści oferty błędnej stawki podatku VAT, wyrażam jednocześnie przekonanie, że mogą one okazać się przydatne w praktyce postępowań w sprawach zamówień publicznych, w tym zamówień publicznych na roboty budowlane.