Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Partnerstwo publiczno-prywatne sposobem na recesję w budownictwie?

Orłowski Heliodor Jerzy
BzG 4/2013
Proces inwestycyjny

W warunkach:

- zmniejszenia dopływu środków z Unii Europejskiej na inwestycje budowlane,

- deficytu środków na inwestycje w budżetach jednostek samorządowych,

- zmniejszonego zapotrzebowania na zakup mieszkań,

- nadwyżki powierzchni biurowych w miastach wojewódzkich,

- psychozy kryzysu gospodarczego i

- zamrożenia w związku z tym, rozwiniętego w okresie boomu gospodarczego potencjału wytwórczego budownictwa,

warto się zastanowić jak utrzymać w okresie recesji wysoką pozycję budownictwa.
Sposobem na recesję może być partnerstwo publiczno-prawne (zob. ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, Dz.U. z 2009 Nr 19, poz.100 z późn.zm.), polegające na zachęceniu osób (prawnych i fizycznych) do budowania i do inwestowania własnych środków finansowych w budynki i budowle potrzebne Państwu i społeczeństwu oraz przełamanie barier administracyjnych i uprzedzeń drugiego partnera tych przedsięwzięć (głównie samorządów i administracji państwowej).
Warto przypomnieć iż kolejne Rządy zobowiązały się wobec społeczeństwa, że:

- „Rodzina na swoim” otrzyma łatwiejszy dostęp do własnego mieszkania,

- zatrzymają w kraju młodych Polaków, a przez to zmniejszy się obciążenie budżetu na skutek starzenia się społeczeństwa,

- zwiększą dostępność do żłobków i przedszkoli,

- wydłużając wiek emerytalny zwiększą ilość miejsc pracy,

- poprawią bezpieczeństwo na drogach.

 

  • Realizacja ww. zadań rządowych i samorządowych wymaga budowy:

- mieszkań komunalnych,
- żłobków i przedszkoli,
- obiektów kultury.

  • Sektor prywatny jest zainteresowany budową obiektów turystyczno-wypoczynkowych.
  • Polska jest krajem atrakcyjnym turystycznie dla Polaków i cudzoziemców, lecz brak w niej odpowiedniego zaplecza bytowego.
  • Państwo i samorząd terytorialny powinien skoncentrować środki na budowę i modernizację dróg publicznych.
  • Polska jest znaczącym producentem rolnym; dla zwiększenia efektywności tego sektora gospodarki brakuje nam nowoczesnych przetwórni i przechowalni płodów rolnych.
  • Przy zmniejszeniu zapotrzebowania na produkcję budowlano-montażową, grozi nam recesja w tym sektorze gospodarki i utrata potencjału wytwórczego przedsiębiorstw budowlanych.

 

Państwo i samorząd nie posiadają środków finansowych na realizację powyższych celów. Środki takie są w posiadaniu krajowych i zagranicznych osób prawnych i fizycznych. Wystarczy zachęcić do ich uruchomienia.
Zwolniony potencjał budownictwa mieszkaniowego w dużych aglomeracjach może być wykorzystany przy budowie obiektów komunalnych, rozbudowie obiektów przetwórstwa spożywczego, obiektów turystycznych.
Są to zadania, które z powodzeniem mogą być realizowane w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, z korzyścią dla inwestorów i społeczeństwa.
Wystarczy „udrożnić” to przedsięwzięcie przez likwidację barier administracyjnych i uprzedzeń do prywatnego inwestora.

Pomimo upływu 5 lat od uchwalenia przez Sejm RP ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym mizerne są korzyści z niej płynące, a to głównie za sprawą procedur, barier administracyjnych, braku zaufania inwestorów do trwałości polskiego systemu prawnego, w tym niejednolitej wykładni tego prawa dokonywanej przez sądy oraz zakorzenionego uprzedzenia do ludzi, którzy coś osiągnęli w wyniku swoich inicjatyw.

Przedmiot partnerstwa publiczno-prywatnego (ppp) polega na wspólnej realizacji przedsięwzięcia opartego na podziale zadań i ryzyka pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym (zob. art.1 ust.2 ppp). Z wykładni tego przepisu wynika, że podział zadań i ryzyka ma charakter jedynie wytycznej, nie wiążą się z nim żadne przepisy kształtujące pozycję partnerów czy wymagania dotyczące samej umowy (por. art. 353¹ kc zawierający zasadę swobody umów).

 

 

Umowa o partnerstwo publiczno-prywatne

 

1. Zobowiązania partnerów:

(zob. art.7 ustawy ppp)

- „partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości lub części wydatków na jej realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią”

Oznacza to, że przy realizacji przedsięwzięcia polegającego na budowie określonego w umowie o ppp obiektu budowlanego, strony są obowiązane dokładnie opisać ten przedmiot w postaci projektu budowlanego lub za pomocą cech technicznych oraz oszacować jego wartość kosztorysową oraz ustalić źródła finansowania jego budowy ze wskazaniem udziału procentowego każdego z nich (w tym osoby trzeciej).

- podmiot publiczny z kolei „zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego”

Wkładem własnym podmiotu publicznego może być grunt, dokumentacja prawna i techniczna przedsięwzięcia, czy określona kwota pieniędzy.

- każda ze stron umowy o ppp ponosi część ryzyka powodzenia przedsięwzięcia, w ten sposób zobowiązuje się do uznanych w świecie modeli ppp.

 

Umowa o ppp jest węzłem obligacyjnym regulującym stosunki prawne między podmiotem publicznym oraz partnerem prywatnym w perspektywie długoterminowej (wykraczającej poza czas przeznaczony na przygotowanie i realizację określonego obiektu budowlanego), a jej podstawowym celem jest stabilizacja zasad przeprowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz jednoznaczne określenie przesłanek jej realizacji również po zakończeniu budowy. Długoletnia kompleksowa umowa o współdziałanie jest tym, co odróżnia ppp od innych form współpracy międzysektorowej np. od umowy o wykonanie robót budowlanych, która kończy się z upływem rękojmi i gwarancji obiektu budowlanego.
Ustawa o ppp pozostawia stronom umowy swobodny wybór jej form, lecz z uwagi na charakter tej umowy oraz wysokość zaangażowania finansowego obydwu partnerów, umowa o ppp musi mieć formę pisemną.

 

 

2. Obligatoryjne ustalenia umowy o ppp

Umowa o ppp musi określać ustalenia dotyczące nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania, gdzie:

a. Za niewykonanie umowy traktowane będzie kiedy dłużnik nie spełnia świadczenia, które zgodnie z treścią stosunku prawnego należy się wierzycielowi.
Przykładowo – podmiot publiczny nie wywiązał się z zobowiązania warunkującego rozpoczęcie budowy (grunty i projekt budowlany) lub podmiot publiczny nie wniósł w terminie umownym określonej kwoty, czy też nie rozpoczął procesu budowlanego do czego zobowiązał się w umowie ppp.

b. Za nienależyte wykonanie zobowiązania uważa się zachowanie partnera nieodpowiadające treści zobowiązania.
Przykładowo – partner publiczny zobowiązał się, że w określonym czasie przekaże partnerowi prywatnemu grunty, na których partner prywatny miał budować inwestycje towarzyszące inwestycji określonej w umowie o ppp lub przeznaczyć na inne cele.
Nienależyte wykonanie umowy może się wiązać również z ustaleniami dotyczącymi podziału korzyści powstałych przy realizacji inwestycji budowlanej.
Strony umowy o ppp powinny samodzielnie określić w umowie skutki nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania. Brak takich ustaleń w umowie może być poczytane jako wada, której skutki obciążać będą obie strony umowy o ppp.

Umowa o ppp ma za zadanie wzmocnić ochronę interesów finansów publicznych, jak również pozycję kontraktową obydwu stron umowy lub choćby samego podmiotu publicznego.

 

 

3. Zasady kontroli i szczegółowy tryb przeprowadzenia przez podmiot publiczny bieżącej kontroli realizacji umowy przez partnera prywatnego

Uprawnienie, o którym mowa wyżej ma służyć ocenie wywiązywania się partnera prywatnego z jego obowiązków, a nie modyfikacji uprawnień stron przyjętych w umowie o ppp.

 

 

4. Odpłatność i wzajemność umowy o ppp

Jeśli świadczenia obydwu stron będą ekwiwalentne, to cechą takiej umowy będzie odpłatność i wzajemność. Nastąpi to w przypadku, gdy podmiot publiczny będzie zobowiązany do zapłaty całości wynagrodzenia partnera prywatnego np. wykonawcy robót budowlanych, który wybudował określony w umowie obiekt budowlany, a po jego odbiorze podmiot publiczny zobowiązał się za ten obiekt zapłacić umówione wynagrodzenie (cenę).
Najczęściej umowa o ppp nie będzie umową wzajemną (jeżeli chociażby część wynagrodzenia będzie pochodzić od użytkowników przedsięwzięcia – beneficjentów).
W przypadku, kiedy świadczenia stron nie będą ekwiwalentne (partner prywatny buduje, partner publiczny płaci za wykonany obiekt) np. w wyniku ustalenia udziału świadczeń stron przeznaczonych na budowę.
Umowa o ppp może być umową nieodpłatną, gdy całość wynagrodzenia (np. za wybudowany obiekt) będzie pochodzić z pożytków (np. czynszu).

 

 

5. Cywilnoprawny charakter umowy o ppp

Cechami cywilnoprawnymi są:

- autonomia stron,

- swoboda stron w inicjatywie stosunku ppp,

- samodzielne kształtowanie stosunku treści ppp,

- równorzędność stron umowy o ppp.

Cechą, a może nawet celem umowy ppp, jest wykorzystanie potencjału partnera do realizacji zadania publicznego (np. budowa przedszkola), przy jednoczesnym braku możliwości przeniesienia odpowiedzialności za jego realizację na podmiot prywatny.
Przykładowo, w ustawie o samorządzie gminnym zawarty jest obowiązek gminy do budowy i utrzymania w należytym stanie dróg gminnych, zaopatrzenia w wodę, kanalizację, zorganizowanie transportu lokalnego, ochrony zdrowia, gminnego budownictwa mieszkaniowego itp. (zob. art.7 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, tekst jedn. Dz.U. z 2013, poz.594), tak więc gmina nie może tych obowiązków przenieść na osobę prywatną. Gmina, dążąc do wykonania obowiązków ustawowych, a nie posiadając wystarczających środków publicznych na zaspokojenie potrzeb mieszkańców, może ten cel osiągnąć poprzez zawarcie umowy z partnerem prywatnym, który odpłatnie lub nieodpłatnie wykona zadanie własne gminy. Warunkiem zawarcia takiej umowy jest – czy partner prywatny osiągnie korzyści z takiej umowy.

 

 

6. Zasady odpowiedzialności kontraktowej

Są one fundamentem zasad prawa cywilnego i zostały kompleksowo omówione w judykaturze i doktrynie, co nie oznacza, że w umowie ppp nie powinny być szczegółowo opisane i zdefiniowane.

 

 

7. Wypowiedzenie umowy o ppp

Umowa o ppp tak jak każda umowa może być wypowiedziana. Powinna ona zawierać klauzulę o wypowiedzeniu, zawierającą m.in.:

- okres, w trakcie którego podmiot publiczny będzie mógł wyeliminować skutki zaistniałych zdarzeń stanowiących podstawę do wypowiedzenia umowy o ppp,

- wzór dokumentu wypowiedzenia, w treści którego partner prywatny wskaże przypadki uprawniające go do wypowiedzenia umowy (które wystąpiły po stronie podmiotu publicznego).

Umowa o ppp musi szczegółowo określić przesłanki umożliwiające jej wypowiedzenie przez każdą ze stron.

 

Z dotychczasowej praktyki wynika, że jednym z najistotniejszych ryzyk dla inwestycji finansujących przedsięwzięcie (np. wykonawcy robót budowlanych i jego banku) jest ryzyko związane z możliwością rozwiązania umowy o ppp przed upływem okresu, na który została zawarta (przed upływem okresu pozwalającego na spłatę zaciągniętego przez partnera prywatnego kredytu oraz pewnego okresu buforowego).

 

 

8. Rozwiązanie umowy o ppp

Do rozwiązania umowy dochodzi przeważnie pod wpływem postanowień umowy bezpośredniej (direct agreement), którą strona umowy o ppp zawarła / zamierza zawrzeć z podmiotem finansującym przedsięwzięcie (np. bankiem).

Umowa direct agreement to umowa trójstronna, zawierana pomiędzy podmiotem publicznym, partnerem prywatnym, a podmiotem finansującym realizację przedsięwzięcia (bankiem). Przedmiotem tej umowy jest określenie wzajemnych stosunków między jej stronami w okolicznościach rozwiązania umowy o ppp. Umowa, o której mowa wyżej zawiera:

- określenie podmiotu publicznego zobowiązującego się do niewypowiadania umowy o ppp w danym okresie, mimo że zrealizowały się przesłanki tego wypowiedzenia,

- w przypadku wystąpienia podstawy do wypowiedzenia umowy o ppp przez podmiot publiczny – obowiązek zawiadomienia przez podmiot publiczny o takich okolicznościach zarówno partnera prywatnego jak i podmiotu finansującego,

- prawo podmiotu finansującego do „przejęcia” przedsięwzięcia tak, aby możliwe było wprowadzenie daleko idących działań naprawczych,

- przesłanki dla wystąpienia z projektu przez bank (lub kontrolowany przez bank podmiot) po przekroczeniu fazy „uzdrowienia” przedsięwzięcia.

 

Umowę o ppp na podstawie procedur opisanych w umowie, można rozwiązać za obopólną zgodą, gdy kontynuowanie przedsięwzięcia miałoby okazać się w przyszłości obiektywnie bezprzedmiotowe ze względów związanych np. z radykalną zmianą popytu na usługi danego rodzaju.
Do rozwiązania umowy o ppp dojdzie również wtedy, jeżeli:

- wystąpi istotna zmiana założeń, na podstawie których została zawarta umowa o ppp,

- umowa o ppp przewidywała uprawnienia partnera prywatnego do jej wypowiedzenia z powodu naruszenia jej postanowień przez podmiot publiczny.

 

Podmiot publiczny narusza umowę o ppp, kiedy:

- dokonuje wywłaszczenia składników majątkowych lub obiektu,

- nie wywiązuje się z płatności wynagrodzenia,

- wystąpi sytuacja, która uczyni wykonanie umowy o ppp przez partnera prywatnego niemożliwym lub obiektywnie nieopłacalnym,

- wystąpiło naruszenie zobowiązań wynikających z umowy o ppp, które uniemożliwiają partnerowi prywatnemu ukończenie całości lub eksploatację obiektu,

- wystąpi istotna zmiana statusu prawnego lub zakresu władzy jednostki zamawiającej.

 

Naruszenie umowy o ppp przez partnera prywatnego następuje wtedy, gdy stwierdzone zostaną działania lub zaniechania po stronie partnera prywatnego, mające niekorzystny, a jednocześnie istotny wpływ na realizację przedsięwzięcia oraz jego jakość, np.:

- długotrwałe niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań z umowy o ppp,

- nieuzyskanie przez partnera prywatnego wymaganego poziomu ochrony ubezpieczeniowej,

- upadłość partnera prywatnego.

 

Podmiot publiczny może podjąć decyzję o rozwiązaniu umowy o ppp w szczególności w przypadku konieczności:

- zmiany modelu wynagrodzenia partnera prywatnego,

- zmiany rozkładu ryzyk w umowie o ppp,

- doprecyzowania postanowień umowy o ppp,

- wprowadzenia doskonalszych mechanizmów zabezpieczenia interesów publicznych.

Podjęcie przez podmiot publiczny decyzji o realizacji przedsięwzięcia „w inny sposób” nie powinno mieć charakteru w pełni dyskrecjonalnego.

 

 

9. Skutki rozwiązania umowy o kontynuowanie partnerstwa

Podmiot publiczny, niezwłocznie po rozwiązaniu umowy o ppp dokonuje wyboru nowego partnera (chyba, że przedsięwzięcie ma być realizowane w inny sposób).
Jeżeli przed wyborem nowego partnera prywatnego, podmiot publiczny zlecił wykonanie zadania z zakresu ppp w trybie „z wolnej ręki” (zob. art.67 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych) umowa ta obowiązuje do czasu rozpoczęcia wykonywania nowej umowy o ppp.
Rozwiązanie umowy o ppp jest działaniem wyjątkowym i niekorzystnym dla obu Stron i może tworzyć sankcje dyscyplinujące dla partnera publicznego; stąd decyzja o odstąpienie od umowy przez partnera publicznego musi być szczegółowo umotywowana z wyszczególnieniem skutków negatywnych dla podmiotu publicznego i interesu publicznego.

W okresie spowolnienia gospodarczego banki finansujące podmioty ustawy o ppp obniżają oprocentowanie kredytów, co dodatkowo powinno zachęcić obydwu potencjalnych partnerów do zawierania umowy o ppp.
Inicjatorem zawarcia takiej umowy powinny być przede wszystkim jednostki zobowiązane do zaspokojenia potrzeb społecznych (gminy oraz instytucje państwowe) i na tych jednostkach obecnie spoczywa obowiązek odformalizowania przepisów hamujących inwestycje budowlane w celu maksymalnego skrócenia okresu poprzedzającego przystąpienie do realizacji przedmiotu umowy o ppp.