Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.
W warunkach:
- zmniejszenia dopływu środków z Unii Europejskiej na inwestycje budowlane,
- deficytu środków na inwestycje w budżetach jednostek samorządowych,
- zmniejszonego zapotrzebowania na zakup mieszkań,
- nadwyżki powierzchni biurowych w miastach wojewódzkich,
- psychozy kryzysu gospodarczego i
- zamrożenia w związku z tym, rozwiniętego w okresie boomu gospodarczego potencjału wytwórczego budownictwa,
warto się zastanowić jak utrzymać w okresie recesji wysoką
pozycję budownictwa.
Sposobem na recesję może być partnerstwo publiczno-prawne (zob.
ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym,
Dz.U. z 2009 Nr 19, poz.100 z późn.zm.), polegające na
zachęceniu osób (prawnych i fizycznych) do budowania i do
inwestowania własnych środków finansowych w budynki i budowle
potrzebne Państwu i społeczeństwu oraz przełamanie barier
administracyjnych i uprzedzeń drugiego partnera tych przedsięwzięć
(głównie samorządów i administracji państwowej).
Warto przypomnieć iż kolejne Rządy zobowiązały się wobec
społeczeństwa, że:
- „Rodzina na swoim” otrzyma łatwiejszy dostęp do własnego mieszkania,
- zatrzymają w kraju młodych Polaków, a przez to zmniejszy się obciążenie budżetu na skutek starzenia się społeczeństwa,
- zwiększą dostępność do żłobków i przedszkoli,
- wydłużając wiek emerytalny zwiększą ilość miejsc pracy,
- poprawią bezpieczeństwo na drogach.
- mieszkań komunalnych,
- żłobków i przedszkoli,
- obiektów kultury.
Państwo i samorząd nie posiadają środków finansowych na
realizację powyższych celów. Środki takie są w posiadaniu krajowych
i zagranicznych osób prawnych i fizycznych. Wystarczy zachęcić do
ich uruchomienia.
Zwolniony potencjał budownictwa mieszkaniowego w dużych
aglomeracjach może być wykorzystany przy budowie obiektów
komunalnych, rozbudowie obiektów przetwórstwa spożywczego, obiektów
turystycznych.
Są to zadania, które z powodzeniem mogą być realizowane w ramach
partnerstwa publiczno-prywatnego, z korzyścią dla inwestorów i
społeczeństwa.
Wystarczy „udrożnić” to przedsięwzięcie przez likwidację barier
administracyjnych i uprzedzeń do prywatnego inwestora.
Pomimo upływu 5 lat od uchwalenia przez Sejm RP ustawy o
partnerstwie publiczno-prywatnym mizerne są korzyści z niej płynące,
a to głównie za sprawą procedur, barier administracyjnych, braku
zaufania inwestorów do trwałości polskiego systemu prawnego, w tym
niejednolitej wykładni tego prawa dokonywanej przez sądy oraz
zakorzenionego uprzedzenia do ludzi, którzy coś osiągnęli w wyniku
swoich inicjatyw.
Przedmiot partnerstwa publiczno-prywatnego (ppp) polega na
wspólnej realizacji przedsięwzięcia opartego na podziale zadań i
ryzyka pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym (zob.
art.1 ust.2 ppp). Z wykładni tego przepisu wynika, że podział zadań
i ryzyka ma charakter jedynie wytycznej, nie wiążą się z nim
żadne przepisy kształtujące pozycję partnerów czy wymagania
dotyczące samej umowy (por. art. 353¹ kc zawierający zasadę swobody
umów).
- „partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości lub części wydatków na jej realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią”
Oznacza to, że przy realizacji przedsięwzięcia polegającego na budowie określonego w umowie o ppp obiektu budowlanego, strony są obowiązane dokładnie opisać ten przedmiot w postaci projektu budowlanego lub za pomocą cech technicznych oraz oszacować jego wartość kosztorysową oraz ustalić źródła finansowania jego budowy ze wskazaniem udziału procentowego każdego z nich (w tym osoby trzeciej).
- podmiot publiczny z kolei „zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego”
Wkładem własnym podmiotu publicznego może być grunt, dokumentacja prawna i techniczna przedsięwzięcia, czy określona kwota pieniędzy.
- każda ze stron umowy o ppp ponosi część ryzyka powodzenia przedsięwzięcia, w ten sposób zobowiązuje się do uznanych w świecie modeli ppp.
Umowa o ppp jest węzłem obligacyjnym regulującym stosunki
prawne między podmiotem publicznym oraz partnerem prywatnym w
perspektywie długoterminowej (wykraczającej poza czas przeznaczony
na przygotowanie i realizację określonego obiektu budowlanego), a
jej podstawowym celem jest stabilizacja zasad przeprowadzenia
wspólnego przedsięwzięcia oraz jednoznaczne określenie przesłanek
jej realizacji również po zakończeniu budowy. Długoletnia
kompleksowa umowa o współdziałanie jest tym, co odróżnia ppp od
innych form współpracy międzysektorowej np. od umowy o wykonanie
robót budowlanych, która kończy się z upływem rękojmi i gwarancji
obiektu budowlanego.
Ustawa o ppp pozostawia stronom umowy swobodny wybór jej form, lecz
z uwagi na charakter tej umowy oraz wysokość zaangażowania
finansowego obydwu partnerów, umowa o ppp musi mieć formę pisemną.
Umowa o ppp musi określać ustalenia dotyczące nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania, gdzie:
a. Za niewykonanie umowy traktowane będzie kiedy dłużnik nie spełnia
świadczenia, które zgodnie z treścią stosunku prawnego należy się wierzycielowi.
Przykładowo – podmiot publiczny nie wywiązał się z zobowiązania warunkującego
rozpoczęcie budowy (grunty i projekt budowlany) lub podmiot publiczny nie wniósł
w terminie umownym określonej kwoty, czy też nie rozpoczął procesu budowlanego
do czego zobowiązał się w umowie ppp.
b. Za nienależyte wykonanie zobowiązania uważa się zachowanie partnera
nieodpowiadające treści zobowiązania.
Przykładowo – partner publiczny zobowiązał się, że w określonym czasie przekaże
partnerowi prywatnemu grunty, na których partner prywatny miał budować
inwestycje towarzyszące inwestycji określonej w umowie o ppp lub przeznaczyć na
inne cele.
Nienależyte wykonanie umowy może się wiązać również z ustaleniami dotyczącymi
podziału korzyści powstałych przy realizacji inwestycji budowlanej.
Strony umowy o ppp powinny samodzielnie określić w umowie skutki nienależytego
wykonania i niewykonania zobowiązania. Brak takich ustaleń w umowie może być
poczytane jako wada, której skutki obciążać będą obie strony umowy o ppp.
Umowa o ppp ma za zadanie wzmocnić ochronę interesów finansów publicznych, jak również pozycję kontraktową obydwu stron umowy lub choćby samego podmiotu publicznego.
Uprawnienie, o którym mowa wyżej ma służyć ocenie wywiązywania się partnera prywatnego z jego obowiązków, a nie modyfikacji uprawnień stron przyjętych w umowie o ppp.
Jeśli świadczenia obydwu stron będą ekwiwalentne, to cechą takiej
umowy będzie odpłatność i wzajemność. Nastąpi to w przypadku, gdy
podmiot publiczny będzie zobowiązany do zapłaty całości
wynagrodzenia partnera prywatnego np. wykonawcy robót budowlanych,
który wybudował określony w umowie obiekt budowlany, a po jego
odbiorze podmiot publiczny zobowiązał się za ten obiekt zapłacić
umówione wynagrodzenie (cenę).
Najczęściej umowa o ppp nie będzie umową wzajemną (jeżeli chociażby
część wynagrodzenia będzie pochodzić od użytkowników przedsięwzięcia
– beneficjentów).
W przypadku, kiedy świadczenia stron nie będą ekwiwalentne (partner
prywatny buduje, partner publiczny płaci za wykonany obiekt) np. w
wyniku ustalenia udziału świadczeń stron przeznaczonych na budowę.
Umowa o ppp może być umową nieodpłatną, gdy całość wynagrodzenia (np.
za wybudowany obiekt) będzie pochodzić z pożytków (np. czynszu).
Cechami cywilnoprawnymi są:
- autonomia stron,
- swoboda stron w inicjatywie stosunku ppp,
- samodzielne kształtowanie stosunku treści ppp,
- równorzędność stron umowy o ppp.
Cechą, a może nawet celem umowy ppp, jest wykorzystanie
potencjału partnera do realizacji zadania publicznego (np. budowa
przedszkola), przy jednoczesnym braku możliwości przeniesienia
odpowiedzialności za jego realizację na podmiot prywatny.
Przykładowo, w ustawie o samorządzie gminnym zawarty jest obowiązek
gminy do budowy i utrzymania w należytym stanie dróg gminnych,
zaopatrzenia w wodę, kanalizację, zorganizowanie transportu
lokalnego, ochrony zdrowia, gminnego budownictwa mieszkaniowego itp.
(zob. art.7 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym,
tekst jedn. Dz.U. z 2013, poz.594), tak więc gmina nie może tych
obowiązków przenieść na osobę prywatną. Gmina, dążąc do wykonania
obowiązków ustawowych, a nie posiadając wystarczających środków
publicznych na zaspokojenie potrzeb mieszkańców, może ten cel
osiągnąć poprzez zawarcie umowy z partnerem prywatnym, który
odpłatnie lub nieodpłatnie wykona zadanie własne gminy. Warunkiem
zawarcia takiej umowy jest – czy partner prywatny osiągnie korzyści
z takiej umowy.
Są one fundamentem zasad prawa cywilnego i zostały kompleksowo omówione w judykaturze i doktrynie, co nie oznacza, że w umowie ppp nie powinny być szczegółowo opisane i zdefiniowane.
Umowa o ppp tak jak każda umowa może być wypowiedziana. Powinna ona zawierać klauzulę o wypowiedzeniu, zawierającą m.in.:
- okres, w trakcie którego podmiot publiczny będzie mógł wyeliminować skutki zaistniałych zdarzeń stanowiących podstawę do wypowiedzenia umowy o ppp,
- wzór dokumentu wypowiedzenia, w treści którego partner prywatny wskaże przypadki uprawniające go do wypowiedzenia umowy (które wystąpiły po stronie podmiotu publicznego).
Umowa o ppp musi szczegółowo określić przesłanki umożliwiające jej wypowiedzenie przez każdą ze stron.
Z dotychczasowej praktyki wynika, że jednym z najistotniejszych ryzyk dla inwestycji finansujących przedsięwzięcie (np. wykonawcy robót budowlanych i jego banku) jest ryzyko związane z możliwością rozwiązania umowy o ppp przed upływem okresu, na który została zawarta (przed upływem okresu pozwalającego na spłatę zaciągniętego przez partnera prywatnego kredytu oraz pewnego okresu buforowego).
Do rozwiązania umowy dochodzi przeważnie pod wpływem postanowień
umowy bezpośredniej (direct agreement), którą strona umowy o ppp
zawarła / zamierza zawrzeć z podmiotem finansującym przedsięwzięcie
(np. bankiem).
Umowa direct agreement to umowa trójstronna, zawierana pomiędzy
podmiotem publicznym, partnerem prywatnym, a podmiotem finansującym
realizację przedsięwzięcia (bankiem). Przedmiotem tej umowy jest
określenie wzajemnych stosunków między jej stronami w
okolicznościach rozwiązania umowy o ppp. Umowa, o której mowa wyżej
zawiera:
- określenie podmiotu publicznego zobowiązującego się do niewypowiadania umowy o ppp w danym okresie, mimo że zrealizowały się przesłanki tego wypowiedzenia,
- w przypadku wystąpienia podstawy do wypowiedzenia umowy o ppp przez podmiot publiczny – obowiązek zawiadomienia przez podmiot publiczny o takich okolicznościach zarówno partnera prywatnego jak i podmiotu finansującego,
- prawo podmiotu finansującego do „przejęcia” przedsięwzięcia tak, aby możliwe było wprowadzenie daleko idących działań naprawczych,
- przesłanki dla wystąpienia z projektu przez bank (lub kontrolowany przez bank podmiot) po przekroczeniu fazy „uzdrowienia” przedsięwzięcia.
Umowę o ppp na podstawie procedur opisanych w umowie, można
rozwiązać za obopólną zgodą, gdy kontynuowanie przedsięwzięcia
miałoby okazać się w przyszłości obiektywnie bezprzedmiotowe ze
względów związanych np. z radykalną zmianą popytu na usługi danego
rodzaju.
Do rozwiązania umowy o ppp dojdzie również wtedy, jeżeli:
- wystąpi istotna zmiana założeń, na podstawie których została zawarta umowa o ppp,
- umowa o ppp przewidywała uprawnienia partnera prywatnego do jej wypowiedzenia z powodu naruszenia jej postanowień przez podmiot publiczny.
Podmiot publiczny narusza umowę o ppp, kiedy:
- dokonuje wywłaszczenia składników majątkowych lub obiektu,
- nie wywiązuje się z płatności wynagrodzenia,
- wystąpi sytuacja, która uczyni wykonanie umowy o ppp przez partnera prywatnego niemożliwym lub obiektywnie nieopłacalnym,
- wystąpiło naruszenie zobowiązań wynikających z umowy o ppp, które uniemożliwiają partnerowi prywatnemu ukończenie całości lub eksploatację obiektu,
- wystąpi istotna zmiana statusu prawnego lub zakresu władzy jednostki zamawiającej.
Naruszenie umowy o ppp przez partnera prywatnego następuje wtedy, gdy stwierdzone zostaną działania lub zaniechania po stronie partnera prywatnego, mające niekorzystny, a jednocześnie istotny wpływ na realizację przedsięwzięcia oraz jego jakość, np.:
- długotrwałe niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań z umowy o ppp,
- nieuzyskanie przez partnera prywatnego wymaganego poziomu ochrony ubezpieczeniowej,
- upadłość partnera prywatnego.
Podmiot publiczny może podjąć decyzję o rozwiązaniu umowy o ppp w szczególności w przypadku konieczności:
- zmiany modelu wynagrodzenia partnera prywatnego,
- zmiany rozkładu ryzyk w umowie o ppp,
- doprecyzowania postanowień umowy o ppp,
- wprowadzenia doskonalszych mechanizmów zabezpieczenia interesów publicznych.
Podjęcie przez podmiot publiczny decyzji o realizacji przedsięwzięcia „w inny sposób” nie powinno mieć charakteru w pełni dyskrecjonalnego.
Podmiot publiczny, niezwłocznie po rozwiązaniu umowy o ppp
dokonuje wyboru nowego partnera (chyba, że przedsięwzięcie ma być
realizowane w inny sposób).
Jeżeli przed wyborem nowego partnera prywatnego, podmiot publiczny
zlecił wykonanie zadania z zakresu ppp w trybie „z wolnej ręki”
(zob. art.67 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych) umowa ta
obowiązuje do czasu rozpoczęcia wykonywania nowej umowy o ppp.
Rozwiązanie umowy o ppp jest działaniem wyjątkowym i niekorzystnym
dla obu Stron i może tworzyć sankcje dyscyplinujące dla partnera
publicznego; stąd decyzja o odstąpienie od umowy przez partnera
publicznego musi być szczegółowo umotywowana z wyszczególnieniem
skutków negatywnych dla podmiotu publicznego i interesu publicznego.
W okresie spowolnienia gospodarczego banki finansujące podmioty
ustawy o ppp obniżają oprocentowanie kredytów, co dodatkowo powinno
zachęcić obydwu potencjalnych partnerów do zawierania umowy o ppp.
Inicjatorem zawarcia takiej umowy powinny być przede wszystkim
jednostki zobowiązane do zaspokojenia potrzeb społecznych (gminy
oraz instytucje państwowe) i na tych jednostkach obecnie spoczywa
obowiązek odformalizowania przepisów hamujących inwestycje budowlane
w celu maksymalnego skrócenia okresu poprzedzającego przystąpienie
do realizacji przedmiotu umowy o ppp.