Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Organizacja procesu budowlanego przy udziale inwestora zastępczego (cz. IV)

Odpowiedzialność inwestora zastępczego

Kształtując warunki umowy z inwestorem zastępczym należy pamiętać, że odpowiedzialność inwestora zastępczego mieści się w granicach umów starannego wykonania, a nie umów rezultatu.
Inwestor zastępczy ponosi odpowiedzialność za szkodę inwestora wynikłą wskutek niezachowania przez niego należytej staranności w wykonaniu powierzonych czynności. Jednak inwestor chcąc uzyskać odszkodowanie musi udowodnić fakt nienależytego wykonania zobowiązań przez inwestora zastępczego, poniesienie szkody i jej wysokość oraz fakt, że poniesiona szkoda była normalnym następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań wynikających z umowy zastępstwa inwestycyjnego.
Naprawienie szkody obejmuje wtedy zarówno straty, które inwestor poniósł jak i korzyści, które utracił. Inwestor nie uzyska odszkodowania, jeśli w czasie postępowania wyjaśniającego inwestor zastępczy udowodni, że nie miał wpływu na powstanie (ani możliwości usunięcia) okoliczności, które były bezpośrednią przyczyną nienależytego wykonania przez niego obowiązków oraz, że nie mógł zapobiec ich skutkom.
Dlatego tak ważne jest umieszczenie w umowach zapisów przybliżających stronom definicję starannego wykonania umowy; są to np.:

- obowiązek dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, w dostosowaniu do wysokości środków jakimi dysponuje inwestor, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów;
- wymóg stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przy wyborze wykonawców zleceń i umów, jeśli inwestor jest do tego zobowiązany; należy przy tym pamiętać, że skutki w postaci naruszenia dyscypliny finansów publicznych przez nieprawidłowe działania inwestora zastępczego obciążą zamawiającego, gdyż inwestor zastępczy nie jest podmiotem podlegającym przepisom ustawy o finansach publicznych;
- wymóg uzgadniania istotnych warunków udzielania zamówień, w szczególności warunków umów;
- obowiązek powoływania do pełnienia czynności związanych z realizacją umowy osób posiadających uprawnienia budowlane odpowiednio do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi i poparte doświadczeniem kwalifikacje do ich wykonania, w tym obowiązkową przynależność do właściwej Izby Samorządu Zawodowego;
- wymóg informowania o utrudnieniach i przeszkodach, które mogą skutkować np. opóźnieniem w realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego;
- wymóg uzgadniania zmian w zawartych umowach, zmian w dokumentacji projektowej, w sposobie realizacji robót budowlanych - w dostosowaniu do ograniczeń prawnych obowiązujących inwestora;
- wymóg uzyskania zgody na podzlecenie wykonania części swoich zobowiązań podwykonawcy, uzgadniania warunków umów z podwykonawcami;
- obowiązek zwoływania narad koordynacyjnych;
- obowiązek składania okresowych raportów z postępów budowy;
- obowiązek składania sprawozdań finansowo-rzeczowych;
- wymóg dochodzenia i wyegzekwowania roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania prac, robót budowlanych i dostaw wykonywanych w ramach realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego i niedopuszczenia do ich przedawnienia,
    

czyli
generalny wymóg uzyskiwania akceptacji inwestora we wszystkich istotnych momentach procesu budowlanego dla jego sprawnego, oszczędnego i ekonomicznego, zgodnego z przepisami oraz terminowego wykonania.

 

Obok określenia w umowie warunków starannego wykonania, muszą w niej zostać też określone sankcje za ich niedotrzymanie; zwykle są to:

- kary umowne za nienależyte wykonanie lub niewykonanie umowy,
- zabezpieczenie należytego wykonania umowy określone w art.147 i art.148 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych.
  

Kary umowne mogą być naliczane jako procent od wartości całkowitego wynagrodzenia za niedotrzymanie terminu realizacji przedsięwzięcia budowlanego, wynikające z winy inwestora zastępczego, lub - jako ryczałt w wysokości wynagrodzenia za miesiąc, w którym inwestor stwierdził i udokumentował nienależyte wykonywanie umowy przez jego zastępcę.

 

Kolejną sprawą, którą trzeba omówić przy nienależytym wykonaniu umowy jest sposób dochodzenia roszczeń przez inwestora od bezpośrednich wykonawców przedsięwzięcia inwestycyjnego tj. projektantów, wykonawców robót budowlanych i dostawców w sytuacji zawarcia umowy o zastępstwo inwestycyjne.
Może to być realizowane w dwojaki sposób w zależności od warunków umowy zawartej z inwestorem zastępczym. Jeśli inwestor zastępczy (w tym przypadku powiernik) działa w imieniu własnym, ale na rachunek inwestora, wówczas zamawiający może dochodzić swoich praw i roszczeń od tych wykonawców poprzez inwestora zastępczego. Aby zamawiający mógł to robić bezpośrednio, inwestor zastępczy musiałby przenieść na niego odpowiednie wierzytelności i prawa. W sytuacji, gdy inwestor zastępczy (w tym przypadku pełnomocnik) działa w imieniu i na rachunek inwestora, inwestor dochodzi swoich roszczeń sam bezpośrednio od wykonawców przedsięwzięcia inwestycyjnego. Rozstrzygnięcia w tej kwestii powinny być zawarte w umowie o zastępstwo inwestycyjne, a następnie powtórzone w umowach wykonawczych.

 

W literaturze spotykamy się jednak również z propozycjami zwiększania wynagrodzenia inwestora zastępczego w sytuacji odwrotnej do wyżej opisanej tj. uzyskania przez inwestora dodatkowych korzyści z tytułu pracy inwestora zastępczego.
Przykład na podstawie wydawnictwa pt. "Umowy inwestycyjne" pana Heliodora Jerzego Orłowskiego - wyciąg z umowy:

"(...) 2. Wynagrodzenie o którym mowa w ust. 1 będzie podwyższone o 20% w przypadku utrzymania umownej wartości robót budowlanych na poziomie ustalonym w umowach o wykonanie robót budowlanych oraz umownego terminu wykonania zadania inwestycyjnego.
3. Inwestor zastępczy partycypuje w 50% korzyści jakie inwestor bezpośredni uzyska przez zmianę sposobu wykonania robót inicjowaną przez inwestora zastępczego. (...)"

 

Ostatnią sprawą jaką należy poruszyć przy omawianiu zasad działania inwestora zastępczego jest swoistego rodzaju kodeks etyki, który winien obowiązywać osoby reprezentujące instytucję pełniącą funkcję inwestora zastępczego. Są to przede wszystkim:
-  szeroko rozumiana uczciwość w stosunkach międzyludzkich, w tym zawodowych, odpowiedzialność z tytułu wykonywanej pracy, odpowiedzialność za powierzone środki publiczne lub prywatne, ich oszczędne i racjonalne wydawanie,
i
-  powtórzone za Praktycznym przewodnikiem procedur zawierania umów w ramach programów Phare, Ispa oraz Sapard poniższe klauzule etyczne:

- zakaz przyjmowania jakiejkolwiek zapłaty w związku z realizowaną umową poza tym, co ustalono w umowie;
- zakaz wykonywania jakichkolwiek czynności i przyjmowania jakichkolwiek korzyści sprzecznych z zobowiązaniami wobec inwestora;
- obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej przez cały okres trwania umowy i po jej zakończeniu; wszystkie sprawozdania i dokumenty sporządzane i otrzymane przez inwestora zastępczego winny mieć charakter poufny;
- zakaz wchodzenia w jakiekolwiek układy, które mogłyby skompromitować niezależność inwestora zastępczego lub niezależność jego personelu;
- zakaz stosowania "praktyk korupcyjnych" rozumianych jako: propozycja łapówki, prezentu, napiwku (wynagrodzenia za usługę), prowizji w stosunku do jakiejkolwiek osoby jako zachęta czy nagroda za realizację czy powstrzymanie się od wykonania jakiejkolwiek czynności związanej z przyznaniem zamówienia lub wykonaniem umowy już zawartej z zamawiającym.

 

Reasumując - inwestorzy nieposiadający dostatecznego doświadczenia w prowadzeniu procesu inwestycyjnego, organizujący ten proces sporadycznie - angażując inwestora zastępczego muszą pamiętać o uwarunkowaniach prawnych kształtujących współpracę między stronami oraz fakcie, że konieczność podejmowania kluczowych decyzji nie uwolni ich od obowiązku włączenia się w proces budowlany. Wybierając firmę, która będzie pełnić funkcję ich zastępcy i doradcy na budowach o wartości nierzadko kilku lub kilkudziesięciu milionów złotych winni sprawdzić jej doświadczenie przy realizacji podobnych przedsięwzięć, kwalifikacje personelu, referencje lub opinie od poprzednich inwestorów, obejrzeć w terenie rezultaty ich prac sprzed kilku lat. Winni też żądać polisy lub innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności od działalności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.
I co niezwykle ważne: wyznaczyć swojego przedstawiciela, który będzie nadzorował czynności wykonywane przez inwestora zastępczego.
 

 

Przy pisaniu artykułu korzystano z publikacji:
1. "Umowy inwestycyjne" - Heliodor Jerzy Orłowski - 1999 r.
2. "Umowy w procesie budowlanym" - Łucja Lapierre - 2000 r.
3. "Prawo umów budowlanych" - Janusz A. Strzępka - 2001 r.