Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Termin realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert

Już dwukrotnie na łamach „BzG” poruszałem praktyczne problemy związane ze stosowaniem przy robotach budowlanych różnych pozacenowych kryteriów oceny ofert – były to teksty dotyczące terminu płatności (BzG 4/2012) i kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu zamówienia (BzG 1/2013). Kryterium terminu realizacji zamówienia jest znacznie popularniejsze od poprzednich, niekiedy nawet wymieniane w kategoriach panaceum na toczący system zamówieniowy robak najniższej ceny. Kiedy jednak faktycznie termin realizacji zamówienia ma sens jako kryterium oceny ofert, a kiedy - wręcz przeciwnie?

Przede wszystkim trzeba pamiętać, że określenie terminu realizacji zamówienia jest obowiązkiem zamawiającego jako obligatoryjny element specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art.36 ust.1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych). Jednocześnie może być także jednym z kryteriów oceny ofert, czyli może być określany przez wykonawcę (art. 91 ust. 2 tej samej ustawy). Sprzeczności nie ma, a odniesienie tych dwóch przepisów do tego samego na pozór elementu powinno przypominać o podstawowej zasadzie w kształtowaniu niemal wszystkich kryteriów oceny ofert: jeśli zamawiający chce oceniać jakiś parametr jako kryterium, powinien pamiętać także o określeniu swoich oczekiwań minimalnych w jego zakresie. Jeśli tego nie zrobi, może się okazać, że wykonawca zaoferuje w tym kryterium warunki skrajnie niekorzystne dla zamawiającego, a mimo to jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą. W przypadku terminu oznacza to konieczność ustalenia co najmniej maksymalnego terminu, który zamawiający może zaakceptować – a w kryterium oceny ofert będzie się liczyć skrócenie tego terminu.

Kiedy stosować kryterium terminu wykonania zamówienia?
Na początek warto zastanowić się nad problemem odwrotnym: kiedy to kryterium sensu najmniejszego nie ma. Nie ma go na pewno w kilku przypadkach, które mogą się pojawić w postępowaniach na roboty budowlane. Dzieje się tak na przykład, gdy wymagany termin realizacji zamówienia jest tak krótki, że dalsze skrócenie go byłoby krokiem wbrew zdrowemu rozsądkowi (jest technicznie niewskazane lub wręcz niemożliwe). Drugi przypadek – gdy z różnych przyczyn obiektywnych skracanie terminu realizacji nie przynosi zamawiającemu żadnych korzyści – na przykład przyspieszenie remontu w nieczynnym w czasie wakacji teatrze czy szkole z 15 sierpnia na 1 sierpnia może nie mieć żadnego znaczenia dla zamawiającego, natomiast możliwy wzrost kosztów z tym związany już takie znaczenie z pewnością ma.

Kryterium terminu realizacji zamówienia będzie natomiast miało niewątpliwy sens w przypadkach, gdy jest możliwe skrócenie tego terminu oraz gdy skrócenie to przyniesie jakieś korzyści. Spójrzmy na przykład najbardziej oczywisty – jeśli zamawiający buduje parking, a za skorzystanie z niego będzie pobierać opłaty, przyspieszenie terminu realizacji spowoduje, że zamawiający wcześniej osiągnie przychody i osiągnie ich więcej. Jeśli zamawiający buduje blok energetyczny to skrócenie terminu realizacji może pozwolić mu na wcześniejszą produkcję i sprzedaż energii. Jest to korzyść absolutnie wymierna. Jednak większość zamówień publicznych nie dotyczy przedsięwzięć o charakterze komercyjnym – sytuacji, w których przedmiot zamówienia może przynosić zyski ekonomiczne zamawiającemu. Zamówień zwykle udzielają organy publiczne realizujące zadania na rzecz społeczności. W tym przypadku korzyść z wcześniejszej realizacji zamówienia często nie da się w tak oczywisty sposób przeliczyć na złotówki. Może mieć natomiast charakter społeczny. Na przykład wcześniejsze zakończenie budowy drogi czy linii kolejowej szybciej poprawi komfort życia społeczeństwa. Krótszy okres zamknięcia remontowanej arterii – tym bardziej. Szybsze uruchomienie bloku energetycznego może przynieść nie tylko wcześniejsze i większe przychody finansowe, ale także uzupełnić niedobory energii w lokalnej sieci energetycznej. Czasami zatem naprawdę warto stosować takie kryterium.

Pozostaje zatem rozstrzygnąć drugą kwestię – jak je stosować? Przede wszystkim trzeba pamiętać o problemie opisanym na wstępie – kryterium powinno mieć określone ramy. W tym przypadku taką ramą będzie wskazanie maksymalnego dopuszczalnego terminu realizacji zamówienia i premiowanie w praktyce jedynie takich wykonawców, którzy termin ten skrócą (a odrzucanie ofert, w których deklarowany termin realizacji przekroczy termin maksymalny, chyba że zajdą okoliczności opisane w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). To jednak absolutna podstawa. Pozostaje problem ustalenia wagi tego kryterium i sposobu jego oceny. Oba te zagadnienia zawsze wymagają indywidualnej analizy z uwzględnieniem potencjalnych ryzyk.

W kwestii przedmiotu oceny zamawiający zwykle ma wybór pomiędzy dwiema wartościami – jeśli na przykład określa maksymalny termin jako 365 dni od podpisania umowy, może oceniać albo terminy deklarowane w ofertach (czyli na przykład 300 dni, im mniejsza wartość tym wyższa ocena), albo różnice pomiędzy terminem deklarowanym w ofercie a terminem maksymalnym (w naszym przykładzie – 65 dni, im większa wartość tym wyższa ocena). Wybór sposobu oceny ma bardzo duży wpływ na faktyczną wagę kryterium. Załóżmy, że zamawiający otrzymał dwie oferty: 300 i 365 dni, a ocena następuje według powszechnie stosowanych wzorów (jeśli wartość minimalna jest lepsza – iloraz wartości minimalnej i oferowanej, a jeśli wartość maksymalna jest lepsza – iloraz wartości oferowanej i maksymalnej); w kryterium terminu realizacji zamówienia można otrzymać maksymalnie 10 punktów. W pierwszej metodzie wykonawca oferujący realizację zamówienia w okresie 300 dni otrzyma 10 punktów, a wykonawca oferujący 365 – 8,2 punktu. Różnica 65 dni dała różnicę 1,8 punktu. W drugiej metodzie różnica w punktacji będzie znacznie większa, bo nie 1,8 punktu, ale 10! Wykonawca oferujący 300 dni (skrócenie terminu o 65 dni) otrzyma 10 punktów, natomiast wykonawca nie oferujący żadnego skrócenia terminu 365 dni – 0 punktów.

Oba rozwiązania mają swoje wady. Pierwsze powoduje, że sporą część zakładanych punktów otrzyma każdy wykonawca (skrócenie poniżej pewnego minimalnego terminu nie jest zapewne możliwe), a różnice wynikające ze sporych nawet dysproporcji w terminie będą relatywnie niewielkie. Zatem zamawiający, ustalając wagę tego kryterium, powinien wziąć to pod uwagę. Drugie rozwiązanie niesie z kolei ryzyko zupełnie inne: jeśli żaden z wykonawców nie będzie widział potrzeby skrócenia terminu, a jeden skróci go symbolicznie – np. o jeden dzień (z 365 na 364) – ten wykonawca, sprytniejszy, otrzyma w punktacji bonus nieproporcjonalnie wysoki w stosunku do zaoferowanego parametru (1 dzień różnicy da 10 punktów; w zasadzie w tej metodzie wykonawca zawsze powinien oferować parametr choćby symbolicznie lepszy od wymaganego, bo praktycznie nic na tym nie traci, natomiast może zyskać bardzo dużo). Trzeba to sobie wyobrazić – jeden dzień skrócenia okresu realizacji (w praktyce zwykle kompletnie bez znaczenia) może zniwelować różnicę w cenie między ofertami sięgającą nawet kilkunastu procent! (jeśli np. waga kryterium ceny to 90%, a kryterium terminu wykonania to 10%). Z punktu widzenia zamawiającego nie jest to z pewnością działanie racjonalne. Na marginesie można wskazać pojawiający się tu też problem o charakterze czysto matematycznym – jeśli oferowana wartość we wszystkich ofertach będzie równa 0 (wynik dzielenia 0 przez 0 w matematyce nie jest oznaczony).

Rozwiązaniem tych problemów może być kryterium, w którym zamawiający odejdzie od utartych wzorów i określi nie tylko maksymalny dopuszczalny termin, ale także minimalny oceniany (zakładając tutaj najbardziej optymistyczny i zarazem jednak racjonalny scenariusz realizacji robót), a punkty będzie przyznawał na zasadzie proporcji. Wówczas, jeśli na przykład ramy będą wynosić od 300 do 365 dni, a wykonawca zaoferuje termin 364 dni – niezależnie od tego jakie zostaną złożone inne oferty, otrzyma 0,2 punktu – tyle, ile faktycznie jest warte skrócenie terminu zaledwie o 1 dzień.

Określeniu wagi kryterium terminu realizacji również towarzyszą ryzyka. Ustalenie jej przez zamawiającego na zbyt niskim poziomie może powodować brak zainteresowania wykonawców skróceniem terminu – wszak szybsza realizacja robót często kosztuje (choć zdarzają się przypadki odwrotne – niekiedy na sprawnej i szybkiej realizacji zamówienia wykonawca może zyskać, szybciej zwalniając zasoby niezbędne do wykonywania kolejnych zleceń). Zwiększony koszt pociąga za sobą wzrost ceny i zarazem obniżenie liczby punktów w tym kryterium. Jeśli waga kryterium terminu wykonania jest zbyt niska, bonus związany ze skróceniem terminu nie będzie wystarczająco rekompensował obniżenia punktacji w kryterium ceny, więc skracanie terminu nie ma sensu.

Z kolei w przypadku określenia wagi kryterium terminu wykonania na zbyt wysokim poziomie może dojść do sytuacji, w której skrócenie terminu realizacji nie tylko rekompensuje wykonawcy zwyżkę kosztów, ale umożliwia daleko idące podniesienie ceny przy zachowaniu szans na uzyskanie zamówienia. Może dojść wówczas nawet do patologicznych sytuacji, w których wykonawca zaoferuje bardzo krótki, nierealny termin realizacji zamówienia, wyłącznie w celu zapewnienia sobie dużej przewagi w procesie oceny ofert i uzyskania zamówienia. Nawet nie dotrzymując terminu realizacji zamówienia i ponosząc kary umowne z tego tytułu może wyjść na swoje – kary umowne będą wliczone w znaczne niekiedy podniesienie ceny ofertowej (takie przypadki mogą się zdarzyć szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający nie określi maksymalnego dopuszczalnego skrócenia terminu).

Przykład: postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, kryteria: cena 70%, termin wykonania 30% (maksymalny termin 365 dni), kary umowne za zwłokę – 0,5% wynagrodzenia za każdy dzień. Oferta wykonawcy A: cena 100.000 zł i termin 4 tygodnie. Oferta wykonawcy B: cena 120.000 zł i termin 2 tygodnie. Stosując wzory standardowe wykonawca A otrzyma 85 punktów – 70 w kryterium cena i 15 w kryterium termin wykonania – a wykonawca B 88 punktów – 58 w kryterium cena i 30 w kryterium termin wykonania. Wykonawca B (droższy) wygrywa przetarg. Realizuje zamówienie z dużym poślizgiem w stosunku do oferowanego terminu – 4 tygodnie. W związku ze zwłoką o 14 dni płaci kary umowne w wysokości 8400 zł. Nawet po odjęciu tej sumy od jego wynagrodzenia okazuje się droższy od wykonawcy A...

Nie jest oczywiście moim celem zachęcanie zamawiających, aby kary umowne podnosić do odstraszającego poziomu. Powinny mieć one charakter dyscyplinujący, ale pozostawać w granicach rozsądku. Chodzi jednak o to, by różne parametry obecne w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (w naszym przypadku – waga kryterium ceny, waga kryterium terminu realizacji zamówienia i wysokość kar umownych) były odpowiednio skorelowane – tak, aby nie było pola do powstawania sytuacji, które mogłyby wypaczyć warunki uczciwej konkurencji, jakie powinny być zapewnione w każdym postępowaniu. Odniesienie wagi terminu wykonania do wagi kryterium ceny najprostsze jest tam, gdzie skrócenie okresu wykonywania zamówienia przyniesie korzyść, która jest wymierna – wówczas wartość tej korzyści (zysku) można odnieść do wartości szacunkowej zamówienia. Gdy korzyść nie jest wymierna, tak prostej metody nie ma. Jednak i w tym przypadku zamawiający w praktyce ocenia, jaką będą miały dla niego wartość ewentualne korzyści inne niż ekonomiczne – ile jest gotów dopłacić za wykonanie zamówienia na warunkach korzystniejszych.