Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Wycofanie i zmiana oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

W uchylonej w 2004 r. ustawie o zamówieniach publicznych przez pewien czas znajdował się art. 42 ust. 6 stanowiący, iż wycofanie oferty po upływie terminu składania ofert powoduje utratę wadium. Regulacja ta była o tyle ciekawa, że nie była zgodna z innymi przepisami ustawy, w szczególności z przepisem o związaniu wykonawcy złożoną ofertą. Związanie ofertą oznacza bowiem nieodwołalne zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy w przypadku wyboru jego oferty (w przypadkach nieregulowanych przepisami o zamówieniach nawet więcej – przyjęcie oferty w okresie jej związania oznacza po prostu zawarcie umowy). Tymczasem wspomniana regulacja w sposób pośredni sugerowała, iż wycofanie oferty po terminie składania ofert jest jednak możliwe.

Zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) bieg terminu związania wykonawcy złożoną przezeń ofertą rozpoczyna się nie wraz z jej złożeniem, ale wraz z upływem wyznaczonego terminu składania ofert. To oznacza, że wykonawca może jeszcze do upływu tego terminu dokonywać zmian w nawet złożonej już ofercie lub wręcz ją wycofać. To prawo wykonawcy potwierdza bezpośrednio art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost odwołuje się do wspomnianego momentu granicznego – terminu składania ofert. Po upływie tego terminu wykonawca nie ma już prawa wycofania ani zmiany oferty, co dobitnie potwierdza art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zabraniający dokonywania zmian w ofercie w toku jej badania. Inną regulacją ustawy Pzp odnoszącą się do wycofania oferty przed terminem składania ofert jest art. 46 ust. 2 nakazujący zamawiającemu w takiej sytuacji niezwłocznie zwrócić wadium na wniosek wykonawcy.

Wielu zamawiających umieszcza w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia mniej lub bardziej szczegółowe instrukcje postępowania w takich przypadkach. Od momentu otrzymania oferty przez zamawiającego (nazwijmy ją: pierwotną) to on ponosi odpowiedzialność za jej przechowywanie, a następnie jej otwarcie. Instrukcje te zwykle dotyczą sposobu opakowania nowych oświadczeń woli wykonawcy, w szczególności poprzez oznaczenie tych opakowań informacjami, iż zawierają one zmianę lub wycofanie oferty. Rzecz jasna, ich niedotrzymanie nie powinno mieć dla niego negatywnych skutków w postępowaniu (wszak chodzi tylko o opakowanie), jednak może mieć inne konsekwencje, których wykonawca nie przewidzi (np. zamawiający odczyta pierwotną cenę, a dopiero potem zmienioną, konkurencja pozna zatem pierwotne zamiary wykonawcy).

Brak takich negatywnych formalnych konsekwencji niedotrzymania instrukcji dotyczących oznaczenia zmiany lub wycofania potwierdza wyrok KIO z 19 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2151/12) – Izba zajęła się tam sprawą, w której zamawiający nie uznał oświadczenia o wycofaniu pierwotnie złożonej oferty i zastąpieniu jej nową. Z tego powodu, iż wykonawca umieścił takie oświadczenie wewnątrz koperty, której nie oznaczył odpowiednio (było to jednak uchybienie czysto formalne). Zamawiający doszedł do wniosku, że otrzymał oświadczenie po terminie składania ofert i ma do czynienia z dwiema ofertami, które zobowiązany jest odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. Rozumowanie to było jednak z gruntu błędne, albowiem oświadczenie o wycofaniu oferty zostało złożone w odpowiednim terminie, a jedynie zamawiający zapoznał się z nim później.

Zmiana oferty oraz wycofanie oferty w gruncie rzeczy stanowią oświadczenia woli tego samego typu i w podobny sposób powinny być realizowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W praktyce zdarza się, że zmiana lub wycofanie są dokonywane w sposób jak najbardziej dosłowny. To znaczy przychodzi osoba od wykonawcy do zamawiającego i mówi, że wycofuje ofertę, na co dostaje ją z powrotem do ręki i zabiera ze sobą. Albo mówi, że chce zmienić ofertę, dostaje ją do ręki, otwiera opakowanie, podmienia odpowiednie elementy i zamyka z powrotem (albo po prostu zabiera starą, a zostawia nową ofertę). Taki sposób postępowania rodzi jednak ogromne ryzyko dla zamawiającego, który złożone już oferty ma w swojej pieczy.

Przede wszystkim w takiej sytuacji zamawiający musi całkowicie zawierzyć osobie, która do niego przyszła. Pamiętajmy, że zamawiający nigdy nie wie, co w opakowaniu znajduje się. Nawet jeśli jest ono opisane na pozór kompletnie – mamy informację, iż jest to oferta złożona w danym postępowaniu oraz są podane dane wykonawcy, to w środku może na przykład znajdować się oferta konsorcjum, a nie tylko wskazanego na kopercie wykonawcy. W takim przypadku nawet zbadanie, czy osoba, która stawiła się u zamawiającego jest upoważniona do reprezentowania wykonawcy ujawnionego na opakowaniu, może okazać się niewystarczające – wszak upoważnienie to może nie dotyczyć reprezentowania konsorcjum. A żeby zweryfikować, czy taka sytuacja zachodzi, zamawiający musiałby otworzyć pierwotnie złożoną ofertę – tego jednak mu zrobić nie wolno.

Jak powinno zatem wyglądać wycofanie lub zmiana oferty, aby uniknąć ewentualnych kłopotów?

W przypadku wycofania sprawa jest bardzo prosta. Wystarczy sporządzić oświadczenie o wycofaniu oferty wskazując nazwę wykonawcy (lub wykonawców występujących wspólnie) oraz nazwę postępowania, w którym taka oferta została złożona. Istotne jest, aby oświadczenie zostało podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy (wykonawców występujących wspólnie). Przy czym do oświadczenia należy dołączyć dokumenty potwierdzające takie upoważnienie (odpis z KRS, pełnomocnictwo, w formach wymaganych dla oferty), chyba że zawarte są one w złożonej wcześniej ofercie (może jednak się zdarzyć, że oświadczenie o wycofaniu będzie podpisywała inna osoba niż ta, która podpisała ofertę). Oświadczenie o wycofaniu powinno być złożone w formie pisemnej lub – jeśli zamawiający to dopuścił – w formie elektronicznej opatrzone odpowiednim podpisem. Musi także zostać złożone u zamawiającego przed ustanowionym terminem składania ofert. Natomiast kwestia opakowania oświadczenia nie jest kluczowa – wszak oświadczenie nie zawiera żadnej tajemnicy, której ujawnienia przed terminem składania ofert zamawiający mógł się obawiać. Istotne jest natomiast, aby wyraźnie oznaczyć korespondencję jako dotyczącą oferty złożonej w konkretnym postępowaniu i złożyć zamawiającemu w taki sposób i miejscu, jakie były przewidziane do składania ofert – pozwoli to uniknąć ewentualnych kłopotów.

W przypadku zmiany oferty sytuacja nieco się różni. Należy napisać oświadczenie o zmianie oferty, tak samo wskazując nazwę wykonawcy (lub wykonawców występujących wspólnie) oraz nazwę postępowania, w którym taka oferta została złożona (brak informacji, iż jest to zmiana, może powodować powstanie sytuacji, w której złożone są dwie ważne oferty tego samego wykonawcy, a to powoduje odrzucenie obu ofert). Oświadczenie powinno zawierać wskazanie, w jakim zakresie oferta zostaje zmieniana (najlepiej poprzez wskazanie tej treści, która staje się nieaktualna, oraz podanie nowej treści). Najprościej do oświadczenia załączyć zmieniany dokument w nowej formie – formularz oferty, kosztorys ofertowy lub jego część, wykaz usług itp., zależnie od tego, czego zmiana dotyczy. Nie ma natomiast żadnej potrzeby kompletować oferty w całości – wystarczy wskazać, że zmianie ulegają tylko te jej elementy, które dołączono do oświadczenia o zmianie, a pozostałe nadal są aktualne. Podobnie jak w przypadku wycofania, trzeba zadbać także o to, aby oświadczenie było podpisane przez osobę odpowiednio upoważnioną, a jeśli upoważnienie to nie wynika ze złożonej uprzednio oferty – aby zostało ono odpowiednio udokumentowane w samej zmianie. Tym razem trzeba dopilnować, aby informacje o zmianie zostały odpowiednio spakowane – wystarczy przy tym przestrzegać wytycznych zamawiającego w zakresie pakowania ofert, dopisując na opakowaniu informację, iż jest to zmiana oferty.

Po stronie zamawiającego oświadczenia o zmianie lub wycofaniu oferty nieco komplikują procedurę otwarcia ofert. Przede wszystkim przed otwarciem wypada sprawdzić, czy w przygotowanych do otwarcia ofertach nie znajdują się opakowania opatrzone adnotacją, iż zawierają zmianę lub wycofanie oferty. W przypadku oświadczeń o wycofaniu oferty, zamawiający podczas sesji otwarcia ofert winien je zbadać (weryfikując ze złożoną ofertą, która ma podlegać wycofaniu) i jeżeli oświadczenie o wycofaniu jest złożone prawidłowo – nie odczytuje danych takiej oferty. W przypadku oświadczeń o zmianie oferty zamawiający otwiera zmianę oferty i także weryfikuje ze złożoną wcześniej ofertą, w szczególności w celu stwierdzenia, czy zmiana została odpowiednio złożona. Jeśli tak, odczytuje dane z oświadczenia o zmianie (o ile zmiana te dane obejmuje). Jeśli zamawiający ma wątpliwości, których nie jest w stanie wyjaśnić podczas sesji otwarcia ofert (sytuacja niezwykle rzadka), najbezpieczniejszym dlań wyjściem jest odczytanie danych z ofert wycofywanych, a w przypadku zmian – danych zarówno z ofert pierwotnych, jak i ze zmiany, z informacją o wątpliwościach. Wówczas, niezależnie od wyniku dalszego badania prawidłowości wycofania lub zmiany, zamawiający nie narazi się na problem wynikający z nieodczytania na otwarciu ofert właściwych informacji.

Można mieć pewne wątpliwości co do dalszego postępowania ze złożonymi pierwotnie ofertami, które zostały zmienione lub wycofane. W przypadku wycofanych, wydaje się, iż nie będzie stanowiło specjalnego nadużycia fizyczne oddanie wycofanej oferty wykonawcy. Wskazane jest jednak pozostawić jakiś ślad po tej czynności – a więc zarówno pozostawić w aktach oświadczenie o wycofaniu oferty, jak i chociażby kopię strony tytułowej tej oferty zawierającej dane o składającym ją wykonawcy. W przypadku zmiany oferty, zwrócić pierwotną ofertę można wyłącznie wówczas, gdy oświadczenie o zmianie zawiera kompletną nową ofertę – jeśli tak nie jest, w dokumentacji muszą pozostać zarówno zmiana, jak i pierwotna oferta. Oczywiście ewentualnego zwrotu dokonuje się dopiero po sesji otwarcia ofert.

I wracając do przywołanego na wstępie przepisu o zwrocie wadium w przypadku wycofania oferty przed terminem składania ofert: stanowi on obowiązek w praktyce absolutnie oczywisty. Wszak nie ma oferty, a zatem wadium nie ma czego zabezpieczać. Z zupełnie niezrozumiałych powodów regulacja ustawy Pzp uzależnia jednak zwrot wadium od złożenia wniosku przez wykonawcę. Tymczasem zwrot taki powinien następować automatycznie po uznaniu prawidłowości wycofania oferty przez zamawiającego. Warto zatem, jeśli wykonawca wycofuje ofertę, w oświadczeniu o wycofaniu oferty zawrzeć taki właśnie wniosek o zwrot wadium. Ale jeśli nawet zamawiający nie otrzyma takiego wniosku – i tak wadium powinien zwrócić. Analogicznie zresztą jak w sytuacji, gdy na jego rachunek bankowy wpłynie wadium od wykonawcy, który zamierzał złożyć ofertę, ale rozmyślił się i ostatecznie tego nie dokonał. Zwrot taki powinien nastąpić niezwłocznie, a zatem najdalej w ciągu paru dni po otwarciu ofert.