Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Typowa zmowa przetargowa

Gdy przed laty pojawił się w przepisach o zamówieniach publicznych art. 26 ust. 3 Pzp, pozwalający na uzupełnienie dokumentów brakujących w ofertach, była to niezwykle ważna rewolucja na zamówieniowym rynku. Znacząco zwiększyła efektywność zamówień, pozwalając na uniknięcie tak częstego wcześniej wykluczania wykonawców, którzy złożyli korzystne oferty. Ten niewątpliwie pozytywny krok miał też negatywny efekt uboczny –zwiększył pole dla zmów przetargowych między wykonawcami, polegających na takim działaniu (uzupełnianiu brakujących dokumentów), aby wyciągnąć z przetargu jak największe korzyści.

 

Spójrzmy na przykład: jeden wykonawca uczestniczący w zmowie składa ofertę z ceną 100 zł, a drugi z ceną 200 zł. Jeśli nikt inny nie złoży oferty tańszej niż 200 zł, uzupełniana jest oferta z tą ceną (a oferta z ceną 100 zł podlega odrzuceniu). Jeśli okazuje się, że w postępowaniu pojawiła się oferta pomiędzy cenami zmówionych wykonawców (np. 150 zł), uzupełniana jest najtańsza oferta. W ten sposób zmówieni wykonawcy otrzymują szansę na maksymalizowanie zysku, w zależności od rozwoju sytuacji. Zamiast występować na równych warunkach z innymi uczestnikami, tworzą sytuację, w której już po złożeniu ofert i po poznaniu cen konkurencji mogą do pewnego stopnia decydować o wartości swojej oferty i maksymalizować szansę na jak największą korzyść ekonomiczną. Zmowa taka może być zawarta przed postępowaniem albo w czasie jego trwania.

 

Oczywiście, zmowy takie występowały już wcześniej, pojawiły się też inne narzędzia pozwalające na bezkarne wycofywanie się z postępowań (niezwykle cenny art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, którego skutkiem ubocznym jest możliwość nieudzielania zgody na poprawienie drobnej omyłki). Niekiedy zresztą żaden pretekst nie jest potrzebny – wystarczy wycofanie się wykonawcy z podpisania umowy i ustąpienie miejsca kolejnemu (choć wówczas brak gwarancji, że zamawiający zwróci się do kolejnego wykonawcy).

 

Próbą przeciwdziałania takiemu zachowaniu wykonawców był przepis art. 46 ust. 4a Pzp, którego wprowadzenie uzasadniano właśnie zapobieganiem takim zmowom. Wzbudził on jednak ogromne wątpliwości interpretacyjne i raczej nie odniósł wyraźnego efektu. Przeciwnie, częściej poszkodowanym wskutek zatrzymania wadium okazywał się wykonawca, który nie miał żadnych szans na wybór oferty, w żadnej zmowie nie uczestniczył. Dla wykonawców, którzy chcieli grać w przetargu nieuczciwie stanowi zaś on tylko pewną niedogodność – pojawia się ryzyko, że faktyczne wycofanie się z przetargu poprzez nieuzupełnienie dokumentów lub (po ostatniej nowelizacji) brak zgody na poprawę omyłki będzie skutkowało utratą wadium. Jednak, po pierwsze, wadium nie zawsze jest wymagane, a po drugie – różnica pomiędzy ofertami wykonawców uczestniczących w zmowie często przekracza wartość wadium (maksymalnie 3% wartości zamówienia), a zatem ten „deal” nadal się opłaca.

 

Od pewnego czasu można jednak zaobserwować rozwój świadomości zamawiających w zakresie używania innego narzędzia pozwalającego eliminować wykonawców uczestniczących w nielegalnych zmowach. Oczywiście, narzędzia zapewne nie w stu procentach skutecznego, jednak z pewnością wartego uwagi. Spora zasługa tu Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który od pewnego czasu prowadzi dość intensywną działalność edukacyjną w zakresie rozpoznawania różnych rodzajów zmów i sposobów postępowania w przypadku ich podejrzenia[1] , a także coraz częściej wydaje decyzje w tego typu sprawach, piętnując różne niedozwolone formy współpracy uczestników postępowań[2] .

 

Wspomnianym narzędziem jest znajdujący się w ustawie Pzp od samego początku jej istnienia art. 89 ust. 1 pkt 3, stanowiący o obowiązku odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zresztą, taki obowiązek istnieje w przepisach o zamówieniach już od 1997 r. (wówczas był to art. 27a pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych). Jednak długo przepis ten był rzadko wykorzystywany, najczęściej chyba w sytuacjach, gdy mowa była o ofertach z ceną niższą od kosztów wytworzenia (sięgano do tej regulacji szczególnie przed wprowadzeniem pojęcia rażąco niskiej ceny).

 

Jednak przepisy o nieuczciwej konkurencji jako niedozwolone praktyki traktują nie tylko oferowanie cen dumpingowych. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymienia cały szereg przypadków, które takie niedozwolone praktyki stanowią. W tym znajduje się utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, nie tylko poprzez nadmierne zaniżanie cen, ale także m.in. poprzez tworzenie sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym. Zresztą, liczący kilkanaście artykułów katalog czynów nieuczciwej konkurencji tam zawarty jest katalogiem przykładowym – zgodnie z art. 3 ust. 1 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest każde działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

 

Przy zmowach przetargowych polegających na rozstawianiu i wycofywaniu ofert w celu zawarcia umowy za jak najwyższą cenę z pewnością z takim przypadkiem mamy do czynienia. Nie tylko jest to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami (które zakładają jednak uczciwość stron stosunków gospodarczych), ale naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której art. 6 ust. 1 zakazuje zawierania porozumień, „których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym”, a jako jeden z typów takich niedozwolonych porozumień wymienione jest w punkcie 7 tego przepisu „uzgadnianie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny”. Trzeba także pamiętać, iż zmowa może stanowić przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu – zgodnie z art. 305 kodeksu karnego: „Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

 

W praktyce orzeczniczej zarówno UOKiK, jak i KIO można w ostatnim czasie znaleźć wiele przypadków piętnowania tego typu zmów przetargowych. Oczywiście, należy tu mieć na uwadze różnice pomiędzy tymi dwoma organami: UOKiK posiada pewne uprawnienia śledcze (choć nie sięgające tak daleko jak policji czy innych służb), niedostępne dla uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy KIO. W praktyce oznacza to, że UOKiK w swoich decyzjach może odwoływać się do twardych dowodów pozyskanych w toku takich czynności śledczych jak przesłuchanie czy przeszukanie. Postępowanie UOKiK trwa znacznie dłużej, ale też bywa bardziej wnikliwe. Niekiedy może uzyskać w takich sytuacjach przyznanie się do winy czy odnaleźć inne bezpośrednie dowody na porozumiewanie się między wykonawcami w celu ustalenia zmowy. Nie są one jednak absolutnie konieczne. Mechanizm działania w przypadku takiej zmowy zwykle jest z zewnątrz jasno widoczny, często widoczna jest też powtarzalność takich sytuacji lub istnienie powiązań (formalnych czy nieformalnych) między przedsiębiorcami (tym nieuzupełniającym oferty lub niezgadzającym się na poprawienie błędu i tym, który na tym korzysta). Tego typu działania, jak wskazał Prezes UOKiK w jednej ze swych decyzji, „świadczą o realizacji uzgodnień i nie mogą być uzasadniane inaczej niż zawarciem zmowy przetargowej[3] . Faktycznie, trudno niekiedy inaczej racjonalnie wytłumaczyć postępowanie wykonawców – „w normalnych warunkach rynkowych wątpliwe jest, że przedsiębiorca mający wiedzę, że jego oferta została oceniona najlepiej (…) zdecydowałby się na rezygnację z realizacji zamówienia[4] .

 

Analogiczną zasadę przyjmuje także od pewnego czasu KIO. Z uwagi na brak uprawnień śledczych, nie może w praktyce niemal nigdy wskazać bezpośrednich dowodów zmowy, tym większą jednak wagę mają wszelkie poszlaki, które mogą na nią wskazywać. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO takie poszlaki mogą być wystarczające do uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, o ile wystąpią one „w odpowiednich wadze i ilości” – powstaje wówczas domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy stanowiące podstawię do odrzucenia oferty[5]. Dobrym przykładem jest wyrok KIO z 7 maja 2014 r., w którym za jedną z takich poszlak uznano (jakże słusznie) udokumentowaną kilka lat wstecz historię podobnych sytuacji w przetargach, w których podejrzani wykonawcy brali udział (czyli nieuzupełniania jednej z ofert, w sytuacji, gdy inny, zmówiony wykonawca miał szansę uzyskania zamówienia na mniej korzystnych dla zamawiającego warunkach). Pomiędzy wykonawcami istniały także powiązania osobowe – m.in. dyrektorem generalnym jednego z nich był małżonek drugiego. W dotychczasowych umowach zawieranych z tymi wykonawcami wskazywano te same osoby do kontaktu, te same numery telefonów… Co więcej, zaobserwować można było praktykę składania ofert czy innych dokumentów jednocześnie (przynoszonych przez jedną osobę). Nieuzupełnianie dokumentów zaś następowało w stosunku do papierów, które przedsiębiorca uczestniczący na co dzień w przetargach powinien posiadać – wyłącznie w sytuacji, gdy mógł na tym skorzystać inny z przedsiębiorców z tej grupy. Takie nagromadzenie poszlak pozwalało jednoznacznie uznać winę wykonawców, ale nawet gdyby wystąpiły tylko niektóre z nich (choćby sama historia podobnych zachowań w przeszłości lub same tylko powiązania personalne – połączone z próbą manipulacji wynikiem badanego przetargu) – zapewne byłoby to wystarczające do odrzucenia ofert.

 

 

Zwrócić można również uwagę na wiele innych potencjalnych poszlak, które może wychwycić zamawiający czy konkurent – np. identycznie sporządzane oferty pod względem technicznym (takie samo formatowanie tekstu, takie same popełniane literówki)[6] albo nieuzupełnienie dokumentów, którymi z pewnością wykonawca dysponował i nie stanowiłoby żadnego problemu ich dostarczenie zamawiającemu (szczególnie uzasadnione, że miał szansę na zwycięstwo) – dowodem może być na przykład taki dokument złożony w innym postępowaniu u tego samego czy innego zamawiającego[7] .

 

W praktyce każdy przypadek nieuzupełnienia dokumentów, odmowy zgody na poprawienie omyłki przez wykonawcę, którego oferta miałaby realną szansę na uznanie za najkorzystniejszą, czy po prostu odmowa podpisania umowy przez wybranego wykonawcę powinna być przeanalizowana przez zamawiającego (czy konkurencję) pod kątem potencjalnego zagrożenia zmową z innym wykonawcą. Wskazana w pierwszym przypisie publikacja UOKiK zawiera wyliczenie kilkudziesięciu symptomów mogących uzasadniać podejrzenie zmowy –dotyczących treści lub formy ofert, zachowań wykonawców w toku postępowania, cech tych wykonawców lub doświadczeń z innych postępowań. Niektóre przesłanki mogą zresztą wystąpić już w trakcie realizacji zamówienia (np. zatrudnienie jako podwykonawcy podmiotu, który wycofał się z postępowania wykorzystując kruczki prawne lub odmówił podpisania umowy).

 

Oczywiście, omawiany tu przypadek to nie jedyny sposób postępowania wykonawców w celu omijania systemu. Jednak spośród ujawnianych naruszeń konkurencyjności ta metoda chyba jest najczęstsza.

 

Co zrobić, jeśli stwierdzi się wysokie prawdopodobieństwo takiej zmowy? W przypadku zamawiającego – zastosować art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, czyli odrzucić ofertę. W przypadku konkurencyjnego wykonawcy – złożyć odwołanie, o ile zmowa ma wpływ na wynik postępowania. A ponadto w obu przypadkach – złożyć zawiadomienie do Prezesa UOKiK korzystając ze wskazówek i formularzy zawartych na jego stronie internetowej[8].

 

 

 

[1] Przykładem publikacja „Zmowy przetargowe”, www.uokik.gov.pl/download.php?plik=11132

[2] Co szczególnie cenne, w styczniu 2015 r. przedłużony został okres przedawnienia tego typu praktyk. Dotąd wynosił on rok, obecnie zaś 5 lat, co może spowodować wzrost skuteczności działań Urzędu.

[3] Decyzja Prezesa UOKiK z 30 grudnia 2014 r. nr DOK-9/2014.

[4] Decyzja Prezesa UOKiK z 27 czerwca 2014 r. nr DOK-1/2014.

[5] Por. np. wyrok KIO z 20 marca 2013 r., sygn. akt KIO 517/13, zresztą w ślad za wyrokiem Sądu Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06, który wskazał na praktyczną niemożliwość złożenia w takich okolicznościach bezpośredniego dowodu zmowy.

[6] Por. np. wyrok KIO z 24 maja 2011 r., sygn. akt KIO 294/11.

[7] Por. np. wyrok KIO z 3 marca 2014 r., sygn. akt KIO 309/14.

[8]