O sposobach wdrożenia nowych unijnych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych w krajach Unii Europejskiej

W dniu 18 kwietnia 2016 r. upłynął w państwach członkowskich UE termin wdrożenia nowych unijnych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych: dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE, oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji.

Jak wszyscy wiemy, w Polsce wdrożenie dyrektywy klasycznej oraz sektorowej nastąpiło poprzez uchwalenie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z 22 czerwca, która weszła w życie 28 lipca 2016 r. W momencie pisania tego artykułu niezakończony natomiast był proces legislacyjny dotyczący przepisów wdrażających dyrektywę koncesyjną (czyli projektu nowej ustawy o umowach koncesji na roboty budowlane i usługi).

A jak kształtuje się sytuacja w innych krajach unijnych? Według stanu z dnia 1 września 2016 r. wyglądała ona następująco. Przed upływem terminu transpozycji zdążyła się uporać z nowymi dyrektywami mniej więcej 1/3 państw członkowskich (lista tych państw poniżej). Była jeszcze grupa kilku krajów, spóźnionych wprawdzie, ale na tyle zaawansowanych w transpozycji, że opóźnienie nie było duże.

Zgodnie z zapowiedziami rządu brytyjskiego pionierem we wdrożeniu dyrektyw (a przynajmniej jednej z nich) była Wielka Brytania, gdzie dyrektywa klasyczna została transponowana i weszła w życie już pod koniec lutego 2015 r., a przepisy sektorowe oraz o koncesjach zaczęły obowiązywać w dniu 18 kwietnia 2016 r. W miarę wcześnie z nowymi dyrektywami uporały się również Węgry, gdzie nowe przepisy weszły w życie 1 listopada 2015 r. Jeszcze przed końcem 2015 r. roku swoją nową ustawę o zamówieniach publicznych uchwaliła Słowacja. Proces transpozycji w terminie zakończyły też Dania, Słowenia, następnie Bułgaria, Francja, Niemcy oraz Włochy (jeden dzień po terminie implementacji). W dniu 29 kwietnia 2016 r. została opublikowana nowa cypryjska ustawa wdrażająca dyrektywę klasyczną. Z kolei w dniu 5 maja 2016 r. w Irlandii zostały przyjęte dwa rozporządzenia wdrażające dyrektywy 2014/24 oraz 2014/25. Co ciekawe, nowe przepisy objęły (wszystkie) postępowania o zamówienie publiczne wszczęte od 18 kwietnia 2016 r. – formalnie więc naruszenia terminu wdrożenia dyrektyw nie było, gdyż nowe przepisy zaczęły obowiązywać jeszcze przed ich wydaniem.

Z krajów, które nie zdążyły na czas, stosunkowo zaawansowana była Belgia.
W dniu 17 czerwca 2016 r. uchwalone zostały w Belgii dwie ustawy: o zamówieniach publicznych oraz o koncesjach, które zostały opublikowane w dzienniku urzędowym z 14 lipca. Nie zakończyło to procesu transpozycji, gdyż konieczne jest jeszcze przyjęcie przepisów wykonawczych (oraz wejście z życie wszystkich tych aktów prawnych – datę wejścia w życie ma określić król Belgii).
Na początku maja 2016 r. projekty ustaw o zamówieniach publicznych oraz koncesjach trafiły do parlamentu Luksemburga.
Dopiero pod koniec kwietnia został opublikowany projekt nowej chorwackiej ustawy o zamówieniach publicznych i rozpoczął się proces publicznych konsultacji.
W Szwecji, gdzie projekt został przygotowany odpowiednio wcześnie, prace utknęły w Parlamencie.
Czesi uchwalili wprawdzie nową ustawę o zamówieniach publicznych w dniu 19 kwietnia 2016 r. (opublikowana została 29 kwietnia), jednak wejdzie w życie dopiero 1 października 2016 r. (czyli do tego czasu nie mają wdrożonych przepisów).

W trudnej sytuacji była natomiast Hiszpania, gdzie wprawdzie projekty nowych ustaw zostały przyjęte przez rząd jeszcze na wiosnę 2015 r., ale po wyborach parlamentarnych w grudniu 2015 r. nie udało się stworzyć w Hiszpanii nowego rządu, który przekazałby ten projekt do Parlamentu. W trybie awaryjnym zamawiający zostali jednak poinstruowani w jaki sposób stosować stare przepisy tak, aby nie narazić się na zarzut naruszenia prawa unijnego (głównie przez stosowanie wprost nowych przepisów dyrektyw). W dniu 26 czerwca miały miejsce kolejne wybory do Parlamentu, zatem przyjęcie nowych przepisów będzie możliwe najwcześniej wczesną jesienią.
Podobnie w Portugalii, gdzie projekt nowych przepisów został opublikowany dopiero w sierpniu 2016 r. (http://www.portugal.gov.pt/media/20858186/20160802-mpi-cpp.pdf), a proces konsultacji publicznych miał trwać do 23 września.

Przyjrzyjmy się teraz bliżej niektórym rozwiązaniom krajowym, tam gdzie proces transpozycji już się zakończył.

W Wielkiej Brytanii tradycyjnie przepisy o zamówieniach publicznych zostały wydane w postaci rozporządzeń (Regulations) odrębnie dla zamówień publicznych klasycznych (The Public Contracts Regulations 2015), sektorowych (The Utilities Contracts Regulations 2016) oraz koncesji (The Concessions Contracts Regulations 2016). Teksty tych rozporządzeń można znaleźć pod adresem: https://www.gov.uk/guidance/transposing-eu-procurement-directives#implementing-the-directives).
Przepisy te zostały przyjęte odrębnie dla Anglii, Walii i Irlandii Północnej. Odrębne regulacje, ale też w postaci rozporządzeń zostały przyjęte dla Szkocji. Szkockie przepisy są zamieszczone na portalu http://www.gov.scot/Topics/Government/Procurement. Wdrożenie dyrektyw polegało zasadniczo na wiernym przeniesieniu przepisów unijnych, przy zachowaniu nawet systematyki i kolejności postanowień dyrektyw. Podobnie postąpiła Irlandia (tekst przepisów dostępny jest pod adresem: https://procurement.ie/publications).

Kiedy przyjmowane były poprzednie dyrektywy z 2004 r. pierwszym unijnym krajem, który je wdrożył była Dania (kopiując treść dyrektyw do załącznika do wdrażającego je dekretu). I tym razem Dania była wśród krajów najwcześniej przyjmujących nowe przepisy dotyczące zamówień publicznych, aczkolwiek teraz zastosowała odmienną metodę transpozycji – poprzez uchwalenie ustawy nr 1564 o zamówieniach publicznych z 15 grudnia 2015 r.

Słowacja wdrożyła dyrektywy przez ustawę z 18 listopada 2015 r. o zamówieniach publicznych oraz o zmianie i uzupełnieniu niektórych ustaw. Ustawa weszła zasadniczo w życie z dniem ogłoszenia, z wyjątkiem niektórych przepisów, które weszły w życie 1 stycznia oraz 18 kwietnia 2016 r. Ustawa jest dostępna na stronach słowackiego Urzędu Zamówień Publicznych: http://www.uvo.gov.sk/legislativametodika-dohlad/zakon-o-verejnom-obstaravani-c-3432015-z-z-4f8.html).

W Słowenii dyrektywy 2014/24 oraz 2014/25 zostały transponowane przez nową ustawę o zamówieniach publicznych z 18 listopada 2015 r. (http://www.pisrs.si/Pis.web/pregledPredpisa?id=ZAKO7086), obowiązującą od 1 kwietnia 2016 r.

W Bułgarii wdrożenie nowych dyrektyw (klasycznej i sektorowej) nastąpiło poprzez uchwalenie nowej ustawy o zamówieniach publicznych z 16 lutego 2016 r., której tekst dostępny jest na stronach Agencji Zamówień Publicznych (http://www.aop.bg/fckedit2/user/File/bg/Normativna%20baza/ZOP_16_02_2016.pdf). Ustawa pozwala na bezpośrednie udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż 70.000 lewa w przypadku robót budowlanych oraz 30.000 lewa dla dostaw bądź usług.

We Francji wdrożenie nowych dyrektyw odbyło się dwuetapowo. Najpierw przyjęte zostało rozporządzenie z 23 lipca 2015 r. o zamówieniach publicznych (Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics) a następnie dwa dekrety z 25 marca 2016 r. - o zamówieniach publicznych (Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics) oraz dekret w sprawie zamówień publicznych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (Décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité).
Z kolei dyrektywa koncesyjna została wdrożona poprzez Rozporządzenie z 29 stycznia 2016 r. o koncesjach (Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession) oraz dekret z 1 lutego 2016 r. o koncesjach (Décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession). Teksty wszystkich przepisów dostępne są na stronach Ministerstwa Gospodarki i Finansów (http://www.economie.gouv.fr/daj/textes-marches-publics).
Rozporządzenia określiły podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych (koncesji), zakres nowych przepisów – podmiotowy i przedmiotowy, wyłączenia z obowiązku ich stosowania, zdefiniowały tryby udzielania zamówień publicznych (koncesji), a także nakreśliły ramy dla bardziej szczegółowych regulacji przepisów proceduralnych, które miały być określone w dekretach. Warto zwrócić uwagę, że utrzymano zasadę iż dla zamówień publicznych konkurencyjne procedury powinny być stosowane w przypadku zamówień o wartościach przekraczających 25.000 euro. Poniżej tej wartości zamawiający mogą udzielać zamówień bezpośrednio, dbając jednak należycie o finanse publiczne, a także zwracając uwagę na to, aby nie ograniczać konkurencji w dostępie do zamówień publicznych. W przypadku zamówień publicznych o wartościach poniżej progów unijnych szczegóły procedury może określić sam zamawiający (miejsce publikacji ogłoszenia, warunki udziału, kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej), przestrzegając wszakże zasad równego traktowania, niedyskryminacji oraz przejrzystości. Formalny wymóg publikacji ogłoszenia obowiązuje od progu 90.000 euro (poniżej zamawiający ma zapewnić upowszechnienie informacji o zamówieniu w odpowiedni sposób), przy czym zamawiający ma wybór pomiędzy kilkoma rodzajami publikatorów (krajowy biuletyn zamówień publicznych – BOAMP, prasa, bądź strona internetowa – profil zamawiającego).

Co z Niemcami? Reforma zamówień publicznych przeprowadzona w tym kraju miała za zadanie uprościć skomplikowaną strukturę przepisów o zamówieniach publicznych. I tak, Federalne Ministerstwo Gospodarki i Energetyki opracowało projekt ustawy modernizujący prawo zamówień publicznych, który został przyjęty w grudniu 2015 roku przez Bundestag i Bundesrat i polegał na zmianie części 4 ustawy o ochronie konkurencji (Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB). W ustawie tej określone są podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, podczas gdy szczegóły mają być określone w rozporządzeniach. I tak, w przypadku zamówień powyżej progów unijnych zostały przyjęte 12 kwietnia 2016 r.: rozporządzenie w sprawie usług i dostaw (VgV), rozporządzenie w sprawie zamówień sektorowych (SektVO), koncesji (KonzVO), zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (VSVgV) i wreszcie robót budowlanych (VOB/A). Z kolei poszczególne landy (16) przyjęły odrębne przepisy dla zamówień podprogowych.

Jak wynika z powyższego zestawienia, wszystkie kraje unijne, które wdrożyły już przepisy przedmiotowych dyrektyw, czyniły to poprzez przyjęcie zupełnie nowych ustaw lub rozporządzeń wdrażających w tym samym akcie prawnym wszystkie trzy dyrektywy (Słowacja), odrębnie zamówienia publiczne (i sektorowe) oraz koncesje (Belgia, Bułgaria, Dania, Francja, Luksemburg, Słowenia), bądź każdą dyrektywę odrębnie (Cypr, Irlandia, Wielka Brytania, Niemcy).
Do krajów, które podjęły próbę wdrożenia nowych dyrektyw nie poprzez uchwalenie nowych przepisów, ale nowelizację starych, poza Polską, należy Łotwa (https://www.vestnesis.lv/op/2016/95.1) oraz Holandia. Warto jednak zauważyć, że w przypadku Holandii chodziło o nowelizację stosunkowo świeżych regulacji (obowiązujących od 2012 r.), a i tak nowelizacja dotknęła ogromnej większości przepisów. Zmieniona ustawa o zamówieniach weszła w życie 1 lipca 2016 r. Nowe holenderskie przepisy dostępne są na https://www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/documents/arw2016staatscourant17juni.pdf.

Po pobieżnej lekturze już opublikowanych w krajach UE nowych przepisów, można zauważyć, że państwa członkowskie nie eksperymentowały przenosząc postanowienia dyrektyw tak jak zostały przyjęte na forum unijnym, w pełni korzystając chociażby z przewidzianych w dyrektywach wyjątków (wyłączeń) i nie dodając do nich dodatkowych warunków czy też obostrzeń. Przykładowo, wyłączenie dotyczące zamówień tzw. „in house” zostało wdrożone we wszystkich krajach (które wdrożyły dyrektywy) tak jak zostało przewidziane w dyrektywach, chociażby bez zaostrzania przewidzianych w nich warunków. Żaden z krajów unijnych, które do tej pory wdrożyły dyrektywy, poza Polską (i prawdopodobnie Chorwacją) nie zdecydował się też na wskazanie maksymalnej wagi kryterium ceny. Projekt ustawy chorwackiej opublikowany pod koniec kwietnia ustalał maksymalną wagę ceny na poziomie 90%. Z kolei czeska ustawa o lekach, zmieniona przy okazji wdrażania nowych dyrektyw, odwrotnie, przewiduje, że waga ceny nie może być mniejsza niż 75%. Część krajów zdecydowała się na ograniczenie możliwości zastosowania ceny jako jedynego kryterium. Przykładowo, w Słowenii cena nie może być jedynym kryterium udzielenia zamówienia w przypadku usług informatycznych, architektonicznych, inżynieryjnych, a także tłumaczeń oraz usług doradczych (konsultingowych). We Francji z kolei cena może być jedynym kryterium oceny oferty w przypadku zakupu produktów oraz usług zestandaryzowanych. W Niemczech zasadą ma być wybór oferty na podstawie najlepszej relacji jakości do ceny.

Trzy inne kraje unijne, poza Polską, zdecydowały się zastosować mechanizmy arytmetyczne do identyfikacji oferty rażąco niskiej – Bułgaria, Słowacja oraz Słowenia (porównanie ceny oferty ze średnią ceną złożonych ofert).
 

Warszawa, 22 września 2016 r.