Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.
W dniu 18 kwietnia 2016 r. upłynął w państwach członkowskich UE termin
wdrożenia nowych unijnych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych: dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE, oraz
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z 26 lutego 2014 r. w
sprawie udzielania koncesji.
Jak wszyscy wiemy, w Polsce wdrożenie dyrektywy klasycznej oraz sektorowej
nastąpiło poprzez uchwalenie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw z 22 czerwca, która weszła w życie 28 lipca 2016 r.
W momencie pisania tego artykułu niezakończony natomiast był proces legislacyjny
dotyczący przepisów wdrażających dyrektywę koncesyjną (czyli projektu nowej
ustawy o umowach koncesji na roboty budowlane i usługi).
A jak kształtuje się sytuacja w innych krajach unijnych? Według stanu z dnia 1
września 2016 r. wyglądała ona następująco. Przed upływem terminu transpozycji
zdążyła się uporać z nowymi dyrektywami mniej więcej 1/3 państw członkowskich
(lista tych państw poniżej). Była jeszcze grupa kilku krajów, spóźnionych
wprawdzie, ale na tyle zaawansowanych w transpozycji, że opóźnienie nie było
duże.
Zgodnie z zapowiedziami rządu brytyjskiego pionierem we wdrożeniu dyrektyw (a
przynajmniej jednej z nich) była Wielka Brytania, gdzie dyrektywa
klasyczna została transponowana i weszła w życie już pod koniec lutego 2015 r.,
a przepisy sektorowe oraz o koncesjach zaczęły obowiązywać w dniu 18 kwietnia
2016 r. W miarę wcześnie z nowymi dyrektywami uporały się również Węgry,
gdzie nowe przepisy weszły w życie 1 listopada 2015 r. Jeszcze przed końcem 2015
r. roku swoją nową ustawę o zamówieniach publicznych uchwaliła Słowacja.
Proces transpozycji w terminie zakończyły też Dania, Słowenia,
następnie Bułgaria, Francja, Niemcy oraz Włochy
(jeden dzień po terminie implementacji). W dniu 29 kwietnia 2016 r. została
opublikowana nowa cypryjska ustawa wdrażająca dyrektywę klasyczną. Z
kolei w dniu 5 maja 2016 r. w Irlandii zostały przyjęte dwa
rozporządzenia wdrażające dyrektywy 2014/24 oraz 2014/25. Co ciekawe, nowe
przepisy objęły (wszystkie) postępowania o zamówienie publiczne wszczęte od 18
kwietnia 2016 r. – formalnie więc naruszenia terminu wdrożenia dyrektyw nie
było, gdyż nowe przepisy zaczęły obowiązywać jeszcze przed ich wydaniem.
Z krajów, które nie zdążyły na czas, stosunkowo zaawansowana była Belgia.
W dniu 17 czerwca 2016 r. uchwalone zostały w Belgii dwie ustawy: o zamówieniach
publicznych oraz o koncesjach, które zostały opublikowane w dzienniku urzędowym
z 14 lipca. Nie zakończyło to procesu transpozycji, gdyż konieczne jest jeszcze
przyjęcie przepisów wykonawczych (oraz wejście z życie wszystkich tych aktów
prawnych – datę wejścia w życie ma określić król Belgii).
Na początku maja 2016 r. projekty ustaw o zamówieniach publicznych oraz
koncesjach trafiły do parlamentu Luksemburga.
Dopiero pod koniec kwietnia został opublikowany projekt nowej chorwackiej
ustawy o zamówieniach publicznych i rozpoczął się proces publicznych
konsultacji.
W Szwecji, gdzie projekt został przygotowany odpowiednio wcześnie, prace
utknęły w Parlamencie.
Czesi uchwalili wprawdzie nową ustawę o zamówieniach publicznych w dniu
19 kwietnia 2016 r. (opublikowana została 29 kwietnia), jednak wejdzie w życie
dopiero 1 października 2016 r. (czyli do tego czasu nie mają wdrożonych
przepisów).
W trudnej sytuacji była natomiast Hiszpania, gdzie wprawdzie projekty
nowych ustaw zostały przyjęte przez rząd jeszcze na wiosnę 2015 r., ale po
wyborach parlamentarnych w grudniu 2015 r. nie udało się stworzyć w Hiszpanii
nowego rządu, który przekazałby ten projekt do Parlamentu. W trybie awaryjnym
zamawiający zostali jednak poinstruowani w jaki sposób stosować stare przepisy
tak, aby nie narazić się na zarzut naruszenia prawa unijnego (głównie przez
stosowanie wprost nowych przepisów dyrektyw). W dniu 26 czerwca miały miejsce
kolejne wybory do Parlamentu, zatem przyjęcie nowych przepisów będzie możliwe
najwcześniej wczesną jesienią.
Podobnie w Portugalii, gdzie projekt nowych przepisów został opublikowany
dopiero w sierpniu 2016 r. (http://www.portugal.gov.pt/media/20858186/20160802-mpi-cpp.pdf),
a proces konsultacji publicznych miał trwać do 23 września.
Przyjrzyjmy się teraz bliżej niektórym rozwiązaniom krajowym, tam gdzie proces
transpozycji już się zakończył.
W Wielkiej Brytanii tradycyjnie przepisy o zamówieniach publicznych
zostały wydane w postaci rozporządzeń (Regulations) odrębnie dla zamówień
publicznych klasycznych (The Public Contracts Regulations 2015),
sektorowych (The Utilities Contracts Regulations 2016) oraz koncesji (The
Concessions Contracts Regulations 2016). Teksty tych rozporządzeń można
znaleźć pod adresem:
https://www.gov.uk/guidance/transposing-eu-procurement-directives#implementing-the-directives).
Przepisy te zostały przyjęte odrębnie dla Anglii, Walii i Irlandii Północnej.
Odrębne regulacje, ale też w postaci rozporządzeń zostały przyjęte dla Szkocji.
Szkockie przepisy są zamieszczone na portalu
http://www.gov.scot/Topics/Government/Procurement. Wdrożenie dyrektyw
polegało zasadniczo na wiernym przeniesieniu przepisów unijnych, przy zachowaniu
nawet systematyki i kolejności postanowień dyrektyw. Podobnie postąpiła
Irlandia (tekst przepisów dostępny jest pod adresem:
https://procurement.ie/publications).
Kiedy przyjmowane były poprzednie dyrektywy z 2004 r. pierwszym unijnym krajem,
który je wdrożył była Dania (kopiując treść dyrektyw do załącznika do
wdrażającego je dekretu). I tym razem Dania była wśród krajów najwcześniej
przyjmujących nowe przepisy dotyczące zamówień publicznych, aczkolwiek teraz
zastosowała odmienną metodę transpozycji – poprzez uchwalenie ustawy nr 1564 o
zamówieniach publicznych z 15 grudnia 2015 r.
Słowacja wdrożyła dyrektywy przez ustawę z 18 listopada 2015 r. o
zamówieniach publicznych oraz o zmianie i uzupełnieniu niektórych ustaw. Ustawa
weszła zasadniczo w życie z dniem ogłoszenia, z wyjątkiem niektórych przepisów,
które weszły w życie 1 stycznia oraz 18 kwietnia 2016 r. Ustawa jest dostępna na
stronach słowackiego Urzędu Zamówień Publicznych:
http://www.uvo.gov.sk/legislativametodika-dohlad/zakon-o-verejnom-obstaravani-c-3432015-z-z-4f8.html).
W Słowenii dyrektywy 2014/24 oraz 2014/25 zostały transponowane przez
nową ustawę o zamówieniach publicznych z 18 listopada 2015 r. (http://www.pisrs.si/Pis.web/pregledPredpisa?id=ZAKO7086),
obowiązującą od 1 kwietnia 2016 r.
W Bułgarii wdrożenie nowych dyrektyw (klasycznej i sektorowej) nastąpiło
poprzez uchwalenie nowej ustawy o zamówieniach publicznych z 16 lutego 2016 r.,
której tekst dostępny jest na stronach Agencji Zamówień Publicznych (http://www.aop.bg/fckedit2/user/File/bg/Normativna%20baza/ZOP_16_02_2016.pdf).
Ustawa pozwala na bezpośrednie udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż
70.000 lewa w przypadku robót budowlanych oraz 30.000 lewa dla dostaw bądź
usług.
We Francji wdrożenie nowych dyrektyw odbyło się dwuetapowo. Najpierw
przyjęte zostało rozporządzenie z 23 lipca 2015 r. o zamówieniach publicznych (Ordonnance
n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics) a następnie dwa
dekrety z 25 marca 2016 r. - o zamówieniach publicznych (Décret n° 2016-360
du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics) oraz dekret w sprawie zamówień
publicznych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (Décret n° 2016-361 du
25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité).
Z kolei dyrektywa koncesyjna została wdrożona poprzez Rozporządzenie z 29
stycznia 2016 r. o koncesjach (Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016
relative aux contrats de concession) oraz dekret z 1 lutego 2016 r. o
koncesjach (Décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de
concession). Teksty wszystkich przepisów dostępne są na stronach
Ministerstwa Gospodarki i Finansów (http://www.economie.gouv.fr/daj/textes-marches-publics).
Rozporządzenia określiły podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych
(koncesji), zakres nowych przepisów – podmiotowy i przedmiotowy, wyłączenia z
obowiązku ich stosowania, zdefiniowały tryby udzielania zamówień publicznych
(koncesji), a także nakreśliły ramy dla bardziej szczegółowych regulacji
przepisów proceduralnych, które miały być określone w dekretach. Warto zwrócić
uwagę, że utrzymano zasadę iż dla zamówień publicznych konkurencyjne procedury
powinny być stosowane w przypadku zamówień o wartościach przekraczających 25.000
euro. Poniżej tej wartości zamawiający mogą udzielać zamówień bezpośrednio,
dbając jednak należycie o finanse publiczne, a także zwracając uwagę na to, aby
nie ograniczać konkurencji w dostępie do zamówień publicznych. W przypadku
zamówień publicznych o wartościach poniżej progów unijnych szczegóły procedury
może określić sam zamawiający (miejsce publikacji ogłoszenia, warunki udziału,
kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej), przestrzegając wszakże zasad równego
traktowania, niedyskryminacji oraz przejrzystości. Formalny wymóg publikacji
ogłoszenia obowiązuje od progu 90.000 euro (poniżej zamawiający ma zapewnić
upowszechnienie informacji o zamówieniu w odpowiedni sposób), przy czym
zamawiający ma wybór pomiędzy kilkoma rodzajami publikatorów (krajowy biuletyn
zamówień publicznych – BOAMP, prasa, bądź strona internetowa – profil
zamawiającego).
Co z Niemcami? Reforma zamówień publicznych przeprowadzona w tym kraju
miała za zadanie uprościć skomplikowaną strukturę przepisów o zamówieniach
publicznych. I tak, Federalne Ministerstwo Gospodarki i Energetyki opracowało
projekt ustawy modernizujący prawo zamówień publicznych, który został przyjęty w
grudniu 2015 roku przez Bundestag i Bundesrat i polegał na zmianie części 4
ustawy o ochronie konkurencji (Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen -
GWB). W ustawie tej określone są podstawowe zasady udzielania zamówień
publicznych, podczas gdy szczegóły mają być określone w rozporządzeniach. I tak,
w przypadku zamówień powyżej progów unijnych zostały przyjęte 12 kwietnia 2016
r.: rozporządzenie w sprawie usług i dostaw (VgV), rozporządzenie w sprawie
zamówień sektorowych (SektVO), koncesji (KonzVO), zamówień w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa (VSVgV) i wreszcie robót budowlanych (VOB/A). Z
kolei poszczególne landy (16) przyjęły odrębne przepisy dla zamówień
podprogowych.
Jak wynika z powyższego zestawienia, wszystkie kraje unijne, które wdrożyły już
przepisy przedmiotowych dyrektyw, czyniły to poprzez przyjęcie zupełnie nowych
ustaw lub rozporządzeń wdrażających w tym samym akcie prawnym wszystkie trzy
dyrektywy (Słowacja), odrębnie zamówienia publiczne (i sektorowe) oraz koncesje
(Belgia, Bułgaria, Dania, Francja, Luksemburg, Słowenia), bądź każdą dyrektywę
odrębnie (Cypr, Irlandia, Wielka Brytania, Niemcy).
Do krajów, które podjęły próbę wdrożenia nowych dyrektyw nie poprzez uchwalenie
nowych przepisów, ale nowelizację starych, poza Polską, należy Łotwa (https://www.vestnesis.lv/op/2016/95.1)
oraz Holandia. Warto jednak zauważyć, że w przypadku Holandii chodziło o
nowelizację stosunkowo świeżych regulacji (obowiązujących od 2012 r.), a i tak
nowelizacja dotknęła ogromnej większości przepisów. Zmieniona ustawa o
zamówieniach weszła w życie 1 lipca 2016 r. Nowe holenderskie przepisy dostępne
są na
https://www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/documents/arw2016staatscourant17juni.pdf.
Po pobieżnej lekturze już opublikowanych w krajach UE nowych przepisów, można
zauważyć, że państwa członkowskie nie eksperymentowały przenosząc postanowienia
dyrektyw tak jak zostały przyjęte na forum unijnym, w pełni korzystając
chociażby z przewidzianych w dyrektywach wyjątków (wyłączeń) i nie dodając do
nich dodatkowych warunków czy też obostrzeń. Przykładowo, wyłączenie dotyczące
zamówień tzw. „in house” zostało wdrożone we wszystkich krajach (które wdrożyły
dyrektywy) tak jak zostało przewidziane w dyrektywach, chociażby bez zaostrzania
przewidzianych w nich warunków. Żaden z krajów unijnych, które do tej pory
wdrożyły dyrektywy, poza Polską (i prawdopodobnie Chorwacją) nie zdecydował się
też na wskazanie maksymalnej wagi kryterium ceny. Projekt ustawy chorwackiej
opublikowany pod koniec kwietnia ustalał maksymalną wagę ceny na poziomie 90%. Z
kolei czeska ustawa o lekach, zmieniona przy okazji wdrażania nowych dyrektyw,
odwrotnie, przewiduje, że waga ceny nie może być mniejsza niż 75%. Część
krajów zdecydowała się na ograniczenie możliwości zastosowania ceny jako
jedynego kryterium. Przykładowo, w Słowenii cena nie może być jedynym kryterium
udzielenia zamówienia w przypadku usług informatycznych, architektonicznych,
inżynieryjnych, a także tłumaczeń oraz usług doradczych (konsultingowych). We
Francji z kolei cena może być jedynym kryterium oceny oferty w przypadku zakupu
produktów oraz usług zestandaryzowanych. W Niemczech zasadą ma być wybór oferty
na podstawie najlepszej relacji jakości do ceny.
Trzy inne kraje unijne, poza Polską, zdecydowały się zastosować mechanizmy
arytmetyczne do identyfikacji oferty rażąco niskiej – Bułgaria, Słowacja oraz
Słowenia (porównanie ceny oferty ze średnią ceną złożonych ofert).
Warszawa, 22 września 2016 r.