Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.
Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych[1]
dostosowująca system zamówień publicznych w Polsce do dyrektyw unijnych
wprowadza szereg zmian, zarówno w procedurach przeprowadzania postępowań o
udzielenie zamówienia na roboty budowlane, jak i w przypadku środków
odwoławczych. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”, jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (poniżej progów unijnych), odwołanie
przysługuje również wobec opisu przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane, zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi
dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
budowlanych. Tak więc, zgodnie z nowymi przepisami w każdym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane możliwe będzie złożenie
odwołania na wszystkie elementy opisu przedmiotu zamówienia, w tym na treść
przedmiaru robót, stanowiącego element dokumentacji projektowej[2].
Dodatkowo w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wprowadzono zmiany dotyczące rażąco
niskiej ceny oferty, poprzez dodanie słów: „lub ich istotne części składowe”.
W obecnym stanie prawnym art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przyjmuje brzmienie: „Jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie...”.
Zgodnie z dotychczasową linią orzeczniczą pojęcie rażąco niskiej ceny
odnosiliśmy zawsze do łącznej całkowitej ceny oferty, zaś po nowelizacji
będziemy mogli ją odnosić również do istotnych części składowych ceny ofertowej.
Wprowadzone w ustawie Pzp zmiany z pewnością wpłyną na ilość odwołań
składanych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej „KIO” lub „Izbą”.
Charakter tych zmian w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane, moim zdaniem, spowoduje, iż kosztorysanci, jako jedyni
posiadający merytoryczną wiedzę na temat wycen robót budowlanych, będą coraz
częściej mieli wątpliwą przyjemność uczestniczenia w postępowaniach odwoławczych
przed KIO.
W takim razie można zadać pytanie – jak najlepiej przygotować się do rozprawy,
tak by przynajmniej zminimalizować wszystkie czynniki mogące spowodować
niekorzystny wyrok KIO?
Zacznijmy jednak od początku. Wykonawca składając odwołanie, zgodnie z art. 180
ust. 5 ustawy Pzp zobowiązany jest przesłać kopię odwołania zamawiającemu przed
upływem terminu do jego wniesienia w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z
jego treścią. Nowością po nowelizacji ustawy Pzp jest fakt, iż jeżeli ostatni
dzień na złożenie odwołania przypada w sobotę, jest on przesuwany na najbliższy
dzień roboczy, tj. w zdecydowanej większości na poniedziałek. Tak więc, po
otrzymaniu kopii odwołania (oryginał składany jest do Prezesa KIO) zamawiający
przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia jej otrzymania,
kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na
stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub
jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Następnie wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego
certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu
odwołanie.
Czy warto przystąpić do odwołania? To oczywiście zależy od jego treści oraz
etapu na którym zostało złożone, jednak jeżeli odwołanie złożone jest na wybór
oferty najkorzystniejszej, to wykonawca który ją złożył, jeżeli nie przystąpi do
postępowania odwoławczego, będzie całkowicie zdany na argumentację zamawiającego
i nie będzie dopuszczony do składania wyjaśnień i dowodów w trakcie rozprawy.
Zanim zaczniemy rozpatrywać merytorycznie treść odwołania, zamawiający powinien
dokładnie przeliczyć terminy i ewentualnie wezwać wykonawców do przedłużenia
terminu związania ofertą, a wykonawcę, który złożył ofertę najkorzystniejszą –
do przedłużenia ważności wadium. Powyższe kroki mogą się okazać niezbędne w celu
prawidłowego zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ile zatem czasu będzie trwała cała procedura odwoławcza? KIO ma na rozpoznanie
odwołania, zgodnie z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp, 15 dni od dnia jego doręczenia
Prezesowi Izby. W rzeczywistości terminy te są dochowywane i zdecydowanie możemy
założyć, iż rozprawa odbędzie się w ciągu 15 dni. To jednak nie wszystkie
terminy, które musimy uwzględnić. W chwili obecnej tylko w nielicznych sprawach
wyrok jest wydawany po przeprowadzeniu rozprawy. Zazwyczaj ogłoszenie wyroku
odbywa się w ciągu ok. 5 dni, licząc od dnia rozprawy. Podczas ogłaszania wyroku
nie jest odczytywane jego uzasadnienie, na które stronom przyjdzie poczekać
przynajmniej przez kolejne 3 dni (art. 196 ust. 5 ustawy Pzp). Wszystkie wyżej
wymienione terminy to łącznie 23 dni, a należy pamiętać, że na orzeczenie Izby
stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu,
którą wnosi się za pośrednictwem Prezesa Izby w terminie 7 dni od dnia
doręczenia orzeczenia Izby. Reasumując, należy przyjąć, że odwołanie przedłuży
całą procedurę o około 30 dni.
Po wykonaniu powyższych czynności przystępujemy do merytorycznego rozpatrzenia
odwołania. Sytuacje oczywiste zdarzają się niezmiernie rzadko, szczególnie
jeżeli odwołanie złożono w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Należy pamiętać,
że w tym temacie najwięcej do powiedzenia w przypadku zamówień na roboty
budowlane będą mieli właśnie kosztorysanci. Zamawiający musi dokładnie rozważyć
jakie przyjąć stanowisko, jednak zazwyczaj będzie ono z przyczyn oczywistych
związane z obroną oferty najkorzystniejszej. Jeżeli bowiem kolejna oferta opiewa
na znacząco wyższą kwotę, to zamawiający de facto broni racjonalności wydatków,
co jest w pełni uzasadnione. Często zamawiający sam nie jest pewien czy powinien
najkorzystniejszą ofertę odrzucić, czy nie, zaś posiadanie wyroku w tej sprawie
jest dla niego swoistym zabezpieczeniem w razie późniejszych kontroli. Sam byłem
już uczestnikiem postępowań odwoławczych, gdzie tak naprawdę zarówno wygrana,
jak i przegrana była dla zamawiającego „korzystna”.
Izba na pewno zwróci się do zamawiającego z kolejnymi pismami, tj. o
potwierdzenie faktu poinformowania innych wykonawców i wezwania do przystąpienia
do odwołania, a następnie o przesłanie potwierdzonej za zgodność z oryginałem
kopii protokołu z załącznikami. Wyznaczony termin będzie krótki, bo ok. 3 dni
roboczych, co przy niektórych postępowaniach i dużych ilościach dokumentów może
być kłopotliwe, dlatego dokumentację postępowania można w tak zwanym
„międzyczasie” przygotowywać. Izba na pewno o nią poprosi.
Następną sprawą, nad którą należy się zastanowić jest wniesienie do KIO
odpowiedzi na odwołania oraz sposób, a dokładnie mówiąc – termin jego
wniesienia. Odpowiedź na odwołanie wnosi się w formie pisemnej lub ustnie do
protokołu. Należy pamiętać, iż w przypadku ustnej odpowiedzi w trakcie rozprawy
możemy pominąć niektóre aspekty, bądź też nie będą one przez arbitra wpisane do
protokołu. W związku z powyższym uzasadniona jest odpowiedź w formie pisemnej.
Będzie ona wtedy stanowić załącznik do protokołu. Należy wszakże pamiętać o tym,
że Izba prześle naszą odpowiedź do wszystkich stron postępowania i będą one
miały dużo czasu na przygotowanie się oraz wyszukanie kolejnych kontrargumentów.
Zatem czasem dobrze jest wnieść odpowiedź już na rozprawie przed jej formalnym
rozpoczęciem, przy czym należy dołączyć po jednej kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem dla każdego z uczestników postępowania i dla składu
orzekającego. Przewodniczący zarządzi wtedy ok. 15-minutową przerwę, by dać
stronom czas na zapoznanie się z odpowiedzią zamawiającego. Jednakże wniesienie
odpowiedzi na odwołanie tuż przed rozpoczęciem rozprawy nie jest mile widziane i
może, oczywiście w nieformalny sposób, zmniejszyć szanse zamawiającego.
W postępowaniach przed Izbą obowiązują te same zasady, co w postępowaniach
sądowych. Trzeba zatem przygotować stosowny ubiór, adekwatny do stawienia się
przed sądem. Nie spotkałem w KIO osób w krótkich spodenkach i w T-shircie, i
obawiam się że mogłyby być wyproszone z sali. Podobnie ze śniadaniem – mimo że
żołądek ściska i nie chce się jeść, należy pamiętać że rozprawy mogą trwać kilka
godzin, a nasze szare komórki wymagają dobrego odżywienia. Ubrani i najedzeni
udajemy się na ul. Postępu 4 w Warszawie. Rozprawy, co do zasady, rozpoczynają
się punktualnie i jeżeli się spóźnimy, może się zdarzyć, że resztę rozprawy
obejrzymy, ale co najwyżej jako publiczność. Tak więc należy przewidzieć
przynajmniej jedną godzinę zapasu, gdyż siedziba KIO znajduje się w sercu „Mordoru”
i korki są nieuniknione, tym bardziej, że obecnie trwa przebudowa torów
tramwajowych w ulicy Marynarskiej. Jeżeli jedziemy własnym samochodem, to nie ma
co liczyć na wolne miejsce parkingowe w okolicy – znalezienie go graniczy z
cudem. Jednak pod budynkiem znajduje się parking podziemny, gdzie za niewielką
opłatą (4 zł/godz.) możemy bezpiecznie i bez zbędnego tracenia czasu zostawić
nasze auto.
Emocje sięgają zenitu. W tym roku na X warsztatach kosztorysowych w Zakopanem,
organizowanych przez Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowlanych,
przeprowadziliśmy improwizowaną rozprawę przed KIO. Choć staraliśmy się oddać
jak najwierniej wszystkie aspekty rozprawy, to jednego nie dało się symulować –
stresu, nad którym tylko częściowo da się zapanować. Oczywiście im częściej
będziemy odwiedzać ul. Postępu 4, tym będzie mniejszy, przy czym nikomu tak
częstych odwiedzin w KIO nie życzę.
Już od godziny 8:30 na stronie internetowej KIO możemy sprawdzić wokandę – tj.
numer sali, godzinę rozprawy, znak sprawy oraz strony postępowania. Z wokandy
możemy już wiele wyczytać – np. jeżeli mamy rozprawę na godzinę 13:00, a w tej
samej sali już o godzinie 14:30 zaplanowane jest np. ogłoszenie wyroku, to
znaczy iż zdaniem KIO sprawa jest prosta i powinna się zakończyć bardzo szybko.
Podobnie, jeżeli rozprawa zaczyna się o godz. 10:00 i jest ostatnią w tej sali w
danym dniu, to możemy spodziewać się długiej rozprawy. Również skład orzekający
(wywieszany jedynie przed salą rozpraw) wiele mówi o trudności sprawy, gdyż
odwołanie co do zasady rozpoznaje Izba w składzie jednoosobowym. Prezes Izby
może jednak zarządzić rozpoznanie sprawy w składzie trzyosobowym, jeżeli uzna to
za wskazane ze względu na szczególną zawiłość lub precedensowy charakter sprawy.
Na rozprawę czekamy przed salą, a tuż przed rozpoczęciem protokolant zaprosi
strony do środka. Po wejściu należy zapamiętać regułę, iż zamawiający zawsze
siada w ławie po lewej stronie, odwołujący po prawej stronie, a publiczność i
przystępujący do odwołania na wprost składu orzekającego, o czym przewodniczący
poinformuje uczestników zaraz po wejściu. Przed rozpoczęciem rozprawy
przewodniczący, poczynając od zamawiającego, odbierze pełnomocnictwa, sprawdzi
czy wniesione zostały opłaty skarbowe od pełnomocnictwa (jednostki sektora
finansów publicznych są od tych opłat zwolnione, ale trzeba ustnie to
oświadczyć) oraz w zależności od prowadzącego rozprawę sprawdzi tożsamość osób
reprezentujących. Trzeba zatem koniecznie pamiętać o zabraniu ze sobą dowodu
osobistego. Następnie sprawdzony zostanie interes prawny odwołującego oraz
prawidłowość dochowania terminów na wniesienie odwołania i pozostałe wymagania
formalne, w tym uiszczenie wpisu.
Jeżeli wszystkie wymagania formalne zostały spełnione, przewodniczący składu
orzekającego rozpoczyna rozprawę, która de facto trwa do czasu, dopóki któraś ze
stron ma jeszcze coś do wniesienia. Rozprawa przebiega w sposób uporządkowany i
dopiero gdy swój wywód skończy jedna strona, pozostałe strony w kolejności mogą
się do tego odnieść. Ważne jest by w trakcie wystąpienia stron prowadzić szybkie
notatki, tak by odnieść się do wszystkich poruszanych aspektów, a nie na
przykład tylko do ostatniego. By móc skutecznie „ripostować” należy bardzo
dokładnie przygotować wszystkie posiadane materiały i dowody, tak by w każdej
chwili na wyrywki móc je przytoczyć lub zaprezentować. Krótko powiedziawszy, na
rozprawę przed KIO należy przyjść naprawdę dobrze przygotowanym, bo w przeciwnym
przypadku można przegrać nawet sprawę, która wydaje się oczywista. Podczas
rozprawy zwracamy się do składu orzekającego „Wysoka Izbo”, o czym w przypadku
zwracania się na Pan/Pani zostaniemy na pewno pouczeni. Poza przygotowaniem kopii
dowodów w odpowiedniej liczbie egzemplarzy potwierdzonych za zgodność z
oryginałem, należy pamiętać o tym, że jeżeli mamy zamiar powołać świadków, to
nie mogą oni uczestniczyć w rozprawie w charakterze widzów. Oczywiście nie muszę
chyba poruszać kwestii wyciszonych telefonów komórkowych. Podczas rozprawy nie
można również pić, a o jedzeniu kanapki nie ma nawet mowy.
Cała rozprawa w rzeczywistości opiera się przede wszystkim na dowodach, które
przedstawiają poszczególne strony. W przypadku gdy przedmiotem rozprawy jest
rażąco niska cena, wygra strona, która przekona Izbę swoimi wyliczeniami
opartymi na wiarygodnych dowodach. Nigdy nie można zakładać, że skoro coś jest
„oczywiste” dla jednej ze stron, to będzie również oczywiste dla pozostałych, a
szczególnie dla Izby. Podobnie nigdy nie należy zakładać, że sprawa jest „na
pewno wygrana”, gdyż orzeczenia KIO są niezbadane i nigdy nie ma pewności co do
rozstrzygnięcia, nawet jeżeli w analogicznej sprawie wydano w przeszłości
określony wyrok. Podczas rozprawy i cytowania sentencji wyroków KIO druga strona
prawie zawsze stwierdza, iż cytowany wyrok został wydany przy innym stanie
faktycznym, co nie podlega co do zasady dalszej dyskusji, gdyż Izba nie
rozpatruje podczas jednej rozprawy postanowień lub sentencji podjętych w innych
sprawach.
Gdy strony wyczerpią już materiały dowodowe i przedstawią swoje stanowiska, na
koniec rozprawy każda ze stron ma prawo do przedstawienia mowy końcowej. Warto w
trakcie rozprawy notować aspekty, które należy na koniec omówić. Mowa końcowa w
rozprawie przed KIO jest równie ważna jak w postępowaniu sądowym.
Jak już wcześniej wspomniałem, ogłoszenie wyroku rzadko odbywa się jeszcze tego
samego dnia, a przewodniczący składu orzekającego (po sprawdzeniu dostępności
sali) wyznacza termin jego ogłoszenia. Niezależnie, czy ogłoszenie wyroku
zostanie odroczone, czy nie, podczas jego ogłoszenia, podobnie jak w sądach,
wszyscy razem z publicznością mają obowiązek wysłuchania go na stojąco.
Uzasadnienie nie jest odczytywane na sali, a KIO przesyła wyrok wraz z
uzasadnieniem stronom w terminie do 3 dni. Co prawda już samo ogłoszenie wyroku
jest jednoznaczne z „odblokowaniem postępowania”, jednak w wielu przypadkach
będziemy zmuszeni poczekać na wyrok wraz z uzasadnieniem na piśmie. Dla
przykładu, jeżeli w wyroku KIO nakazuje zamawiającemu zmiany zapisów SIWZ lub
ogłoszenia, to zmiany te muszą być literalnie i z dokładnością do znaków
interpunkcyjnych takie same.
Reasumując, zmiany w ustawie Pzp moim zdaniem spowodują, iż coraz częściej
kosztorysanci, jako specjaliści w zakresie wycen robót budowlanych oraz osoby
przygotowujące przedmiary robót, będą uczestniczyć w rozprawach przed KIO. Warto
zatem znać, przynajmniej w podstawowym stopniu, aspekty instytucji odwołania i
rozpraw przed KIO.
Warszawa, 30 września 2016
[1] USTAWA z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz.1020)
[2] Zgodnie z § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tekst jednolity Dz.U. z 2013, poz.1129)