Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Informacja banku jako narzędzie badania kondycji wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne

Od dwóch numerów piszę w BzG o sposobach badania kondycji ekonomicznej i finansowej wykonawców[1]. Liczba sposobów takiego badania jest ograniczona z uwagi na ograniczone narzędzia, po które ma prawo sięgać zamawiający. Wśród tych narzędzi jest informacja banku potwierdzająca wysokość środków finansowych posiadanych przez wykonawcę lub jego zdolność kredytową. Czy jest to narzędzie użyteczne? W jaki sposób kształtować warunki z nim związane?
 

Cóż, z pewnością przewyższa wszelkie warunki związane z badaniem sprawozdania finansowego na jednym polu: aktualności. Podczas gdy badanie sprawozdania finansowego oznacza odnoszenie się do danych w najlepszym przypadku sprzed kilku miesięcy, a najgorszym – kilkunastu, informacja banku musi potwierdzać stan nie wcześniej niż na miesiąc przed terminem składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że zamawiający otrzymuje informację aktualną, choć jednocześnie ograniczoną tylko do jednego elementu kondycji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. A ponieważ czas w tym przypadku jest niezwykle ważny, warto takim narzędziem się posługiwać. Niestety, nie oznacza to, że narzędzie to jest pozbawione wad.
 

Oczywiście, aby zamawiający mógł zażądać takiego dokumentu w postępowaniu, musi także sformułować odpowiedni warunek udziału. Warunek taki musi mieć związek z realnymi potrzebami, które pojawią się przy realizacji konkretnego zamówienia. Nie można wymagać od wykonawcy, aby dysponował środkami finansowymi przekraczającymi wartość zamówienia – bo jak zamawiający uzasadni taki wymóg? W warunku takim chodzi o wykazanie dostępności dla wykonawcy środków finansowych, które pozwolą mu zrealizować zamówienie. Jeśli mamy do czynienia z zamówieniem realizowanym przez krótki czas, zwykle taki warunek nie będzie miał uzasadnienia – wykonawca nie będzie potrzebował angażowania własnych (lub pożyczonych) środków, bo cała sprawa zamknie się na warunkach zwykłego kredytu kupieckiego. Jednak gdy zamówienie realizujemy przez czas dłuższy, gdy wykonawca musi angażować w jego realizację własne środki finansowe zanim dostanie wynagrodzenie od zamawiającego, sytuacja będzie inna. Warunek taki może być racjonalny nawet wtedy, gdy zamawiający przewiduje płatności częściowe – z uwagi na okres przypadający pomiędzy tymi płatnościami, warunki ich realizacji powodujące, że trafiają do wykonawcy dopiero po kilku tygodniach lub miesiącach od wykonania prac, czy konieczność wykazywania opłacenia podwykonawców zanim dostanie się zapłatę od zamawiającego. Oczywiście, im większe zamówienie, tym większe zaangażowanie finansowe i tym większe prawdopodobieństwo, że zamawiający po taki warunek sięgnie.
 

Warunek udziału w postępowaniu powinien odnosić się do maksymalnej kwoty takiego przejściowego zaangażowania finansowego wykonawcy, a do jej oszacowania konieczna jest zawsze znajomość zasad rozliczenia konkretnego zamówienia publicznego. Zasada jednak jest prosta: jeśli z takich szacunków wynika, że wykonawca będzie musiał w momencie największego zaawansowania zainwestować w ten biznes 100 zł swoich środków, zamawiający będzie miał prawo postawić warunek posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie 100 zł.
 

Owo „lub”, zapisane w rozporządzeniu o dokumentach, spowodowane jest zapewne tym, że w gruncie rzeczy zamawiającemu powinno być wszystko jedno, skąd pochodzą takie środki – czy są one środkami własnymi zamawiającego, czy też zostaną mu pożyczone. Niestety, takie założenie powoduje, że tracimy jedną potencjalną zaletę informacji banku (wykorzystywaną niekiedy przez zamawiających sektorowych lub koncesjonariuszy, który w tym zakresie mają większe możliwości). Gdyby bowiem postawić warunek odnoszący się wyłącznie do zdolności kredytowej, zaświadczenie takie miałoby niezwykle cenny walor dodatkowy – byłoby świadectwem przebadania kondycji ekonomicznej wykonawcy przez podmiot trzeci, bank, na podstawie znacznie bardziej aktualnych informacji niż te, których może żądać zamawiający, a często też znacznie bardziej szczegółowych. Co więcej, taki wymóg nie ograniczałby dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy posiadając własne środki nie muszą posiłkować się kredytami – jeśli ich sytuacja jest tak korzystna, z otrzymaniem takiego zaświadczenia z banku nie mieliby przecież problemów. Zresztą, przy dużych zamówieniach, przy których warunek taki jest stosowany, posiłkowanie się środkami zewnętrznymi jest właściwie normą.
 

Warunek odnoszący się wyłącznie do zdolności kredytowej wyeliminowałby także inną możliwą patologię, tj. posługiwanie się informacjami o saldzie środków na rachunkach bankowych pochodzących z wybranego przez wykonawcę momentu, tj. gdy stan ten jest zdecydowanie wyższy od przeciętnego (ba, istnieje ryzyko, że wykonawca powstrzyma się ze spłatą swoich zobowiązań lub wręcz pożyczy środki tylko po to, aby przez dzień czy dwa znajdowały się na jego koncie i aby mógł wykazać spełnienie warunku w postępowaniu).
 

Ponieważ jednak przeciętny zamawiający nie ma możliwości takiego ograniczenia, wykonawca może posłużyć się wedle swego wyboru opinią o zdolności kredytowej lub informacją o stanie środków finansowych. Zdolność kredytową można wykazać na dwa sposoby. Pierwszym z nich jest przedstawienie opinii banku, w której ten szacuje, jak wysoki kredyt wykonawca może dostać. Oczywiście, zwykle takie opinie są opatrzone zastrzeżeniami, zwłaszcza dotyczącymi szczegółowego badania zdolności kredytowej oraz ustanowienia odpowiednich zabezpieczeń, jednak banki zwykle nie szastają liczbami na lewo i prawo, a zatem taka informacja ma walor wystarczający do przyjęcia w zamówieniach publicznych (szczególnie, że podpisanie umowy o zamówienie publiczne znacząco polepsza sytuację wykonawcy w staraniach o kredyt). Drugim sposobem wykazania zdolności kredytowej jest zaprezentowanie opinii opisującej dostępny już wykonawcy kredyt (zwykle o charakterze obrotowym). Taka opinia oznacza, że wykonawca został już szczegółowo zbadany przez bank, a kredyt został mu przyznany – w praktyce równa się to posiadanym środkom finansowym. Jednakże w takim przypadku nie należy patrzeć na to, jak wysoki kredyt został przyznany, ale jaka jego część jest jeszcze dostępna wykonawcy. Jeśli ma kredyt obrotowy na 100 zł, ale wszystkie środki są zaangażowane, de facto wykonawca nie ma dostępnych środków finansowych.
 

Szczególny przypadek następuje, gdy wykonawca przedstawia informacje z kilku banków. Jeśli każda z nich dotyczy kredytów obrotowych – nie ma problemu (choć można się zastanawiać, czy saldo dostępnych środków w każdej z nich nie zostało uzyskane przerzucaniem środków pomiędzy bankami i pobieraniem odpowiednich informacji w dogodnych momentach). Jeśli mamy zaświadczenia o „klasycznej” zdolności kredytowej sumowanie zdolności z różnych banków jest pomysłem karkołomnym i robić się tego nie powinno. Jeśli bowiem kilka banków oceniło zdolność kredytową wykonawcy na określonym poziomie (załóżmy – 100 zł), to gdy wykonawca pójdzie do jednego z tych banków i weźmie taki kredyt, automatycznie pozostałe banki obniżą jego zdolność kredytową. Oczywiście ocena zdolności nie musi być identyczna w każdym z banków – w jednym będzie miał 80 zł, w innym 120 zł. W takiej jednak sytuacji jego zdolnością kredytową jest ta, która pochodzi od banku dającego mu najwięcej, a nie suma tych zdolności.
 

Także informacje o dostępnych środkach finansowych miewają różny charakter. Niekiedy są to opinie banku opisujące salda rachunków bankowych wykonawcy według stanu na określony dzień (uwaga – jeśli w opinii jest tylko informacja o obrocie na rachunku, jest ona niewystarczająca – ważne jest właśnie saldo, a więc stan środków na rachunku dostępnych dla wykonawcy). Innym razem będzie to potwierdzenie w postaci np. wyciągu z konta. Taki dokument może nie być opatrzony podpisem przedstawiciela banku, jednak art. 7 ustawy Prawo bankowe pozwala niektórym dokumentom banku funkcjonować bez podpisu – nawet jeśli dla jakiejś czynności określono wymóg formy pisemnej pod rygorem nieważności. Oczywiście, nie będzie takim dokumentem wydruk zrzutu ekranu ze stanem konta. Potrzebny będzie jakiś dokument, który w każdej chwili może być wygenerowany przez system bankowy w identycznej postaci, z identycznymi informacjami. Tego typu dokumenty z reguły zawierają odpowiednią klauzulę (np.: „Dokument sporządzony elektronicznie na podstawie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo bankowe, art. 60 kc, art. 20 ust. 2 i 5 ustawy o rachunkowości. Nie wymaga stempla i podpisu.”).
 

Oczywiście, przy ocenie wykonawcy na podstawie takich informacji pojawiają się także inne ryzyka. Np. wykonawca może posługiwać się tymi samymi środkami, tą samą zdolnością, a nawet tymi samymi opiniami w różnych postępowaniach na potrzeby różnych zamówień – nawet jeśli suma odpowiednich warunków udziału w tych postępowaniach znacznie przewyższa kwoty, którymi wykonawca faktycznie dysponuje. Jednak tego typu ryzyko dotyczy w praktyce każdego wskaźnika ekonomicznego lub finansowego. Wówczas zamawiający nie ma zwykle realnych szans na weryfikację takich przypadków (chyba że wszystkie te postępowania są organizowane przez niego). Oczywiście, jeśli przyłapie wykonawcę na takim zachowaniu, może zastanawiać się nad wezwaniem do uzupełnienia (bowiem dysponowanie odpowiednimi zasobami powinno być realne, a nie papierowe). Jednak o wiele lepszym sposobem byłoby wprowadzenie w Polsce systemów kwalifikacji wykonawców, funkcjonujących już w innych krajach europejskich, które pozwoliłyby na kontrolę zaangażowania tego samego potencjału w wielu zamówieniach i postępowaniach.
 

Ciekawa różnica pomiędzy warunkami badanymi na podstawie informacji banku oraz tymi badanymi na podstawie sprawozdania finansowego pojawia się w przypadku posiłkowania się zasobami podmiotów trzecich. W przypadku warunków ekonomicznych – przychodów czy wskaźników finansowych ustalonych na podstawie sprawozdania, takie użyczanie zasobów jest niezwykle rzadkie. Warunkiem koniecznym w praktyce jest ścisłe powiązanie kapitałowe pomiędzy podmiotami (np. jeśli to spółka-matka zobowiązuje się wspierać spółkę-córkę startującą w przetargu). Wynika to z natury tych wskaźników, których nie da się przenieść ani pożyczyć. Inaczej jest ze środkami finansowymi czy zdolnością kredytową – tutaj, jeśli podmiot użyczający ma takie środki lub zdolność, może zobowiązać się do finansowania realizacji zamówienia nawet jeśli takich powiązań kapitałowych pomiędzy nim a wykonawcą nie ma. Taki podmiot przyjmuje jednak na siebie odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną zamawiającemu, jeśli okaże się, że określonych zasobów nie udostępnił wykonawcy.
 

W powyższych rozważaniach dostrzec można wiele ryzyk związanych z potencjalnym „obchodzeniem” warunków. Czy to znaczy, że nie należy ich stawiać? W żadnym razie. Jeśli zamawiający nie dysponuje innymi, lepszymi narzędziami, nie powinien rezygnować z tych, które jednak dają mu jakieś minimum ochrony. A niekiedy nadużycia wykonawców możliwe są do wykrycia, a sami wykonawcy ich dokonujący – do wyeliminowania z postępowania.

 

 

 

 

[1] „Warunek przychodów w postępowaniu o zamówienie publiczne”, BzG 2019/3; „Wskaźniki ekonomiczne jako warunki udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne”, BzG 2019/4.