Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Kilka uwag po drugim czytaniu projektu nowelizacji Prawa zamówień publicznych

Kilkakrotnie na łamach kwartalnika „Buduj z głową” miałem okazję wypowiadać się na temat zarówno samej ustawy – Prawo zamówień publicznych, jak i proponowanych zmian. W numerze 1/2005 dość szczegółowo omówiłem propozycje zmian w zakresie zamówień na roboty budowlane zawarte w przygotowanym przez Urząd Zamówień Publicznych projekcie nowelizacji ustawy. Ostatecznie rządowy projekt noweli trafił do Sejmu na tyle późno, że Sejm poprzedniej kadencji nie zdążył uchwalić ustawy. W dniu 19 października 2005 r. ustępujący rząd powtórnie przesłał do Sejmu – już nowej, V kadencji – projekt nowelizacji ustawy (druk nr 127), niewiele różniący się od poprzedniego, a w dniu 13 grudnia 2005 r. rząd przesłał do Sejmu autopoprawkę (druk nr 127-A). O ile projekt zawarty w druku nr 127 – jak wynika z dołączonego do niego uzasadnienia – przede wszystkim wprowadzał do polskiego systemu zamówień publicznych rozwiązania przyjęte w dyrektywach unijnych 2004/17[1] i 2004/18[1] z dnia 31 marca 2004 r., a także zmieniał niektóre przepisy, które wywoływały wątpliwości interpretacyjne, o tyle autopoprawka dotyczyła kilku podstawowych rozwiązań systemowych. Nie jest zresztą istotne co normował projekt, a co autopoprawka do niego. Istotny jest efekt prac nad projektem. Projekt, a następnie autopoprawka zostały skierowane do pierwszego czytania do Komisji Administracji i Spraw Wewnętrznych oraz Komisji Gospodarki. Połączone komisje powołały podkomisję, która w dniach od 28 grudnia 2006 r. do 10 lutego 2006 r. procedowała nad projektem. Ostatecznie ww. komisje na posiedzeniu w dniu 17 lutego 2006 r., po zasięgnięciu opinii Komisji Rozwoju Przedsiębiorczości, przyjęły projekt z poprawkami (druk nr 318), a drugie czytanie projektu ustawy odbyło się na posiedzeniu Sejmu w dniu 23 lutego 2006 r.

 

Nie przesądzając ostatecznego kształtu ustawy (w związku ze zgłoszonymi poprawkami Sejm ponownie skierował projekt do Komisji Administracji i Spraw Wewnętrznych oraz Komisji Gospodarki w celu przedstawienia sprawozdania, nadto po uchwaleniu ustawy należy wziąć pod uwagę możliwość zgłoszenia poprawek przez Senat i przyjęcia ich przez Sejm), już teraz można powiedzieć, że po wejściu w życie nowelizacji system zamówień publicznych w Polsce ulegnie istotnym zmianom.

 

Oceniając Prawo zamówień publicznych w obecnym kształcie poprzedni rząd uznał, że ustawa „rozszerzyła i umocniła istniejące w systemie prawa mechanizmy ograniczające zjawiska korupcyjne, a także doprowadziła do likwidacji zbędnych obciążeń biurokratycznych i wprowadzenia rozwiązań ułatwiających przedsiębiorcom dostęp do rynku zamówień” (fragment uzasadnienia projektu zawarty w druku nr 127). Chociaż z poglądem tym można dyskutować, to faktem jest, że ustawa w znacznie większym stopniu niż uchylona ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych jest „przyjazna” dla przedsiębiorców. „Przyjazna” przede wszystkim dlatego, że daje przedsiębiorcom więcej uprawnień, w szczególności możliwość wnoszenia protestów i odwołań (o skardze do sądu nie wspominam, gdyż w znacznym stopniu jest to fikcja) w każdym postępowaniu, a więc już od wartości zamówienia powyżej 6 000 euro, a także ogranicza możliwości działań zamawiających niekorzystnych z punktu widzenia przedsiębiorców. Ale także dlatego – co jest efektem ubocznym złego systemu stanowienia prawa w Polsce i co ustawodawcy raczej nie przynosi chluby – że przepisy dotyczące przedsiębiorców (wykonawców) budzą istotnie mniej wątpliwości interpretacyjnych, niż przepisy dotyczące zamawiających.

 

Podstawową troską rządu wnoszącego autopoprawkę, jak wynika z jej uzasadnienia, jest bardzo niski stopień wykorzystania środków finansowych z budżetu Unii Europejskiej na realizację programów operacyjnych w ramach Narodowego Planu Rozwoju na lata 2004-2006 (fundusze strukturalne i Fundusz Spójności). W uzasadnieniu autopoprawki (druk nr 127-A) zdiagnozowano: „Tymczasem, doświadczenie zebrane w trakcie obowiązywania ustawy – Prawo zamówień publicznych wskazuje, że niektóre z obecnie obowiązujących rozwiązań negatywnie wpływają na możliwości skorzystania przez Polskę z funduszy Unii Europejskiej, przede wszystkim funduszy strukturalnych”. I dalej: „Koniecznie więc najbliższa nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych, oprócz wdrożenia dyrektyw, powinna dokonać zasadniczego uproszczenia procedur. Niektóre rozwiązania zmuszają bowiem zamawiających do sztywnego, niekiedy wręcz biurokratycznego, prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W rezultacie, pod rządami obecnie obowiązującej ustawy dochodzi do nieefektywnego wykorzystania środków publicznych, a niekiedy nawet do nieterminowej realizacji zadań publicznych”.

 

Jak widać różne są oceny ustawowych rozwiązań i ich skutków. Z czego wynikają, po ponad 1,5 roku funkcjonowania ustawy, tak wyraźnie odmienne oceny jej funkcjonowania przez kolejne rządy? Kto ma rację? Kto rzeczywiście zna realia, a kto polega wyłącznie na intuicji i – być może – kieruje się doraźnymi celami? Odpowiedź na to pytanie pozostawiam Czytelnikom posiadającym własne doświadczenia. Zwrócę natomiast uwagę na jeszcze jeden fragment uzasadnienia (druk 127-A), który zdaje się wiele wyjaśniać, a jednocześnie pokazuje „filozofię” proponowanych zmian: „Mając na uwadze, że nadmierne sformalizowanie procedur udzielania zamówień publicznych w Polsce istotnie utrudnia sprawne i pełne wykorzystanie środków z funduszy Unii Europejskiej, w niniejszym projekcie zawarte są rozwiązania, które ułatwią prowadzenie postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych”. I dalej, jak zwykle w takich przypadkach, zapewnienie, że „przepisy niniejszego projektu zabezpieczają pełne poszanowanie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasady uczciwej konkurencji” oraz „Jednocześnie dzięki nim wzmocniony zostanie mechanizm kontroli prawidłowości udzielania zamówień publicznych. Niewątpliwie, projektowane zmiany ułatwią też przedsiębiorcom dostęp do rynku zamówień publicznych (podkr. – J.K.).

 

Podkreślone w powyższym akapicie zdanie jest tu najistotniejsze. Zmiany w ustawie będą dobrze, a może nawet bardzo dobrze, odebrane przez zamawiających, bowiem istotnie upraszczają procedury udzielania zamówień o wartościach „podprogowych”, tj. nie przekraczających wartości, powyżej których obowiązkowe jest stosowanie procedur w pełni zgodnych z dyrektywami unijnymi. Jakie to wartości, o tym nieco dalej. Czy jednak to uproszczenie jest równie korzystne z punktu widzenia przedsiębiorców? Czy gwarantuje prowadzenie postępowań z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, czy gwarantuje przedsiębiorcom faktyczną ochronę ich interesów, czy ułatwi przedsiębiorcom dostęp do rynku zamówień publicznych?

 

Przed próbą odpowiedzi na powyższe pytania dwie uwagi natury ogólnej. Prawo zamówień publicznych nie jest ustawą, która powinna zajmować się przeciwdziałaniem korupcji. Przeciwdziałaniu korupcji powinny służyć przepisy innych ustaw, a zajmować się tym powinny, wypełniając swe ustawowe obowiązki, organy (służby) państwa. Co w żadnym przypadku nie oznacza – i wyraźnie to podkreślam – że przepisy Pzp powinny ignorować problem korupcji, dając w szczególności, przez przyjęcie niewłaściwych rozwiązań, możliwość działań korupcyjnych. Przeciwdziałanie korupcji nie powinno być jednak podstawowym, czy nawet istotnym elementem ustawowych regulacji w ramach Pzp. I druga uwaga. Ustawa, mając oczywiście na względzie interes publiczny, powinna przede wszystkim gwarantować przedsiębiorcom równy dostęp do informacji o zamówieniu, jawność postępowania (acz bez przesady – wystarczy, że zgodnie z dyrektywami unijnymi) i prowadzenie go z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. A w pierwszym rzędzie – i taki jest sens unormowań wspólnotowych – zapewnić dostęp do rynku zamówień publicznych najszerszej grupie przedsiębiorców oraz rzeczywistą konkurencję między nimi.

 

W artykule zwracam uwagę na zaledwie kilka proponowanych rozwiązań, które zapewne znajdą się ostatecznie w uchwalonej ustawie, a które mają istotne znaczenie właśnie z punktu widzenia przedsiębiorców. Nadto ograniczam się do zagadnień związanych z robotami budowlanymi. Nie odnoszę się do projektowanych zmian dotyczących środków ochrony prawnej, gdyż jest to zagadnienie obszerne, wymagające odrębnego potraktowania.

 

Po przekazaniu do Sejmu autopoprawki do projektu podniosły się głosy krytykujące przyjęte w niej propozycje, w szczególności „wyjęcie” spod przepisów ustawy zamówień o wartości do 60 000 euro, ale także kilka innych rozwiązań. Ostatecznie projekt przekazany do drugiego czytania znacznie odbiega od rozwiązań proponowanych w autopoprawce, jednak wiele z tych rozwiązań jest mniej korzystnych dla przedsiębiorców, niż unormowania obowiązujące. Nadto niektóre propozycje wprost mogą zachęcać zamawiających – i to nie tylko „manipulantów” – do działań sprzecznych z interesami przedsiębiorców.

 

Przypomnę, że zgodnie z rozporządzeniem Komisji (WE) nr 2083/2005[2] z dnia 19 grudnia 2005 r. zmieniającym dyrektywy 2004/17 i 2004/18 (które weszło w życie z dniem 1 stycznia 2006 r.) próg określony w dyrektywach, od którego począwszy obligatoryjne jest stosowanie przepisów zgodnych z dyrektywami, dla robót budowlanych wynosi 5 278 000 euro.

 

Z punktu widzenia progów kluczowe znaczenie ma przepis art. 11 ust. 8 projektu. Zgodnie z nim „Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, kwoty wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, mając na względzie obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa Unii Europejskiej”. Gdyby dziś Prezes Rady Ministrów określił te kwoty, to dla robót budowlanych byłaby to wyrażona w złotych równowartość wskazanego wyżej progu 5 278 000 euro, czyli (w zależności od ustalonego kursu) około 20 mln złotych.

 

Nowelizacja ustawy pozostawia próg 6 000 euro bez zmian. W postępowaniach do progu 60 000 euro ulegają skróceniu minimalne terminy składania ofert (oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) z 15 do 7 dni, tyle, że liczone od dnia publikacji ogłoszenia na stronach portalu internetowego UZP (projekt wprowadza obowiązek publikacji ogłoszenia na tych stronach, co należy uznać za jedno z istotniejszych osiągnięć projektu) albo od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert. Jednak istotniejsza jest zmiana, która odbiera wykonawcom możliwość wnoszenia odwołania do Prezesa UZP od rozstrzygnięcia przez zamawiającego protestu, co radykalnie osłabia pozycję wykonawcy w postępowaniu. Przysługujący wykonawcy protest do zamawiającego jest rozwiązaniem mało poważnym, gdyż strona sporu ma rozstrzygać spór! W postępowaniach o wartości zamówienia do progu 60 000 euro nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących w szczególności wadium i terminów.

 

Istotniejsze są zmiany dotyczące postępowań, w których wartość zamówienia przekracza próg 60 000 euro, a jest mniejsza od progu wynikającego z przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, czyli dla robót budowlanych progu 5 278 000 euro. W tym przedziale projekt wprowadza kilka ważnych zmian. Tak, jak obecnie, zamawiający obowiązany jest przekazać ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w BZP. Nie ma natomiast obowiązku żądać od wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, żądać wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Skróceniu ulegają minimalne terminy składania ofert w przetargu nieograniczonym do 30 dni (z obecnych 52 dni), a w przetargu ograniczonym do 14 dni (z obecnych 40 dni) oraz termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym do 15 dni (z obecnych 37 dni). Maksymalny termin związania ofertą nie może przekroczyć 30 dni, przy czym zamawiający może tylko raz (to nie nowość) zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni (obecnie 30 dni).

 

Pozostałe zmiany dotyczące progów, acz istotne z punktu widzenia zamawiającego, dla przedsiębiorcy nie mają praktycznie większego znaczenia.

 

Jak się wydaje istotniejsze znaczenie dla właściwego funkcjonowania przepisów znowelizowanej ustawy będą mieć nie progi i związany z nimi zakres obowiązków nałożony na zamawiających, a przepisy szczegółowe. Zwracam uwagę na kilka z nich.

 

Przepis art. 26 ust. 3 w obecnym kształcie jest wadliwy i powinien zostać zmieniony. Jednak projektowana zmiana, zgodnie z którą „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia konieczne byłoby unieważnienie postępowania” jest niezrozumiała. Istotny jest zwrot „zamawiający wzywa”, a nie „może wezwać”, co oznacza, że ma obowiązek wezwać wykonawców do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, jeżeli ci nie złożyli ich w określonym terminie. A skoro tak, to wykonawca może w terminie (składania wniosków lub ofert) nie złożyć żadnego dokumentu wiedząc, że i tak zostanie wezwany do ich złożenia (uzupełnienia). Czy istotnie taka była intencja projektodawcy? I czy w przypadku utrzymania tego zapisu nie będziemy mieli do czynienia z „dziwacznymi” interpretacjami tego przepisu, jak to już wielokrotnie bywało w przeszłości?

 

Inny projektowany przepis jest nie tyle wadliwy, co niedorzeczny. Obecnie, zgodnie z art. 38 ust. 5, „Modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert, z zastrzeżeniem art. 58, a także warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania”. Zgodnie z projektem przepis ten otrzymuje brzmienie „Modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania, chyba że jest dokonywana na skutek ostatecznego rozstrzygnięcia protestu (podkr – J.K.). Protest jest ostatecznie rozstrzygnięty m. in. gdy rozstrzygnął go zamawiający i nie zostało wniesione odwołanie, ale także przez wydanie wyroku przez zespół arbitrów. Łatwo można sobie wyobrazić sytuację – a przepis wprost zachęca do takiego działania – gdy zamawiający określi warunek udziału w postępowaniu z naruszeniem art. 22 ust. 2 („Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”), czekając na ewentualny protest. Gdy protest zostanie wniesiony, to warunek zmieni (na co znowu będzie możliwe wniesienie protestu), w przeciwnym przypadku warunek pozostanie niezmieniony. Przy obecnym bezwzględnym zakazie modyfikacji treści specyfikacji w zakresie warunków udziału w postępowaniu zamawiający na ogół bardzo poważnie zastanawiają się jak sformułować te warunki, by zespół arbitrów – mając w szczególności na uwadze chwiejne orzecznictwo w tym zakresie – nie orzekł, że warunek jest niedopuszczalny, gdyż kończy się to unieważnieniem postępowania. Projektowany przepis zwalnia zamawiających od troski o wyważone i adekwatne do przedmiotu zamówienia formułowanie warunków udziału w postępowaniu. Ostatecznie, po oddaleniu protestu, to zespół arbitrów będzie rozstrzygał, czy warunek może pozostać, czy też należy go zmienić. Ale w przypadku zmiany warunku zamawiającemu nie grozi unieważnienie postępowania. Można sobie wyobrazić wiele kombinacji różnych scenariuszy opartych o ww. przepis. Także i taki, że zamawiający sam zorientuje się, że przyjęty warunek jest wadliwy, ale nie będzie mógł dokonać modyfikacji treści specyfikacji. Aby ją zmienić będzie zmuszony zwrócić się do jakiegoś wykonawcy (oczywiście „po cichu”), aby ten oprotestował ów warunek, co pozwoli zamawiającemu dokonać jego zmiany. To samo może dotyczyć kryteriów oceny ofert.

 

Inna projektowana zmiana dotyczy przepisu art. 94 ust. 2. Obecnie, jeżeli wybrany wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (art. 93 ust. 1). Zwracam uwagę na wyrazy „zamawiający wybiera”, czyli ma obowiązek wybrać. Projekt przewiduje, że w opisanej sytuacji zamawiający „może wybrać”. Trudno dociec czym spowodowana jest ta zmiana. Mając na uwadze, że do progu 5 278 000 euro nie jest (nie będzie) obligatoryjne żądanie wniesienia wadium, można zasadnie założyć, że częściej niż obecnie wykonawcy będą uchylać się od zawarcia umowy. Skoro po uchyleniu się wykonawcy od zawarcia umowy istnieje jeszcze możliwość wybrania oferty, to dlaczego zamawiający miałby z niej nie skorzystać. I to nie na zasadzie dobrowolności wyboru, ale obowiązku. Pozostawienie zamawiającemu swobody w wyborze kolejnej oferty może w tym przypadku prowadzić wprost do manipulacji postępowaniem. Wyobraźnia podpowiada wiele scenariuszy. A swoją drogą, skoro w sytuacji gdy nie zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania zamawiający nie zdecyduje się na dokonanie wyboru najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, to jak zakończy się postępowanie ? Czy ustawodawca zadecydował (precyzyjniej: zadecyduje) o wprowadzeniu nowego „milczącego” sposobu zakończenia postępowania: postępowanie nie kończy się ani wyborem najkorzystniejszej oferty (i w konsekwencji zawarciem umowy) ani unieważnieniem. A więc jak ?! Czy też po prostu ustawodawcy (tu: projektodawcy) po prostu brakło wyobraźni?

 

To zaledwie kilka przepisów projektu nowelizacji Prawa zamówień publicznych, które z jednej strony nie są korzystne dla przedsiębiorców, a z drugiej są w sposób oczywisty błędne. Ponieważ podczas drugiego czytania projektu zgłoszono wiele rozsądnych poprawek, jest nadzieja, że komisje dokonają nie tylko kosmetycznych, ale istotnych zmian w projekcie, działając nadto z większą wyobraźnią nie tylko w zakresie stosowanych procedur, ale także konsekwencji przyjętych rozwiązań zarówno w sferze praktycznej, jak i legislacyjnej.

 

 

 

[1]

- Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.Urz.UE Nr L 134)

- Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz.UE Nr L 134)

- Dyrektywa 2005/75/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 listopada 2005 r. zawierająca sprostowanie do dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz.UE Nr L 323)

[2]

- Rozporządzenie Komisji (WE) nr 2083/2005 z dnia 19 grudnia 2005 r. zmieniające dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do progów ich stosowania w zakresie procedur udzielania zamówień (1) (Dz.Urz.UE Nr L 333)