Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Kodeks cywilny i umowy w zamówieniach publicznych ( art. 647(1) k.c.)

Do napisania niniejszego artykułu, a tym samym podzielenia się z Państwem moimi przemyśleniami skłoniła mnie ostatnia zmiana w Kodeksie cywilnym w zakresie umów o roboty budowlane oraz wywołanie do tablicy przez miłą Panią Basię Reichert z Athenasoft kwestią "no, a jak to będzie w zamówieniach publicznych".

 

Ano będzie, będzie tym bardziej, że art.6a ustawy o zamówieniach publicznych nakazuje, aby do czynności nie objętych przepisami ustawy stosować przepisy Kodeksu cywilnego. Na marginesie, wydaje mi się, że w temacie w ogóle umów o roboty budowlane, a także zmian w k.c. wypowiedzą się jeszcze nieraz autorytety od umów większe ode mnie, jak Pani Łucja Lapierre czy Pan Jerzy Dylewski. Ja, jako praktyk w zakresie stosowania ustawy o zamówieniach publicznych spróbuję pokrótce na gorąco przedstawić Państwu swoje spostrzeżenia, jak powyższe zmiany mogą oddziaływać na zamówienia publiczne. Przejdźmy zatem do meritum sprawy.

 

Otóż ustawą z dnia 14 lutego 2003 (Dz.U. nr 49 poz.408) do Kodeksu cywilnego w Tytule XVI "Umowa o roboty budowlane" został dodany art. 6471 dotyczący umów o roboty budowlane w tym zawieranych przez wykonawcę robót (generalnego wykonawcę) z podwykonawcami. Pragnę przypomnieć tylko, że zmiana ta została ogłoszona 24-03-2003 z wejściem w życie po 30 dniach od daty ogłoszenia, czyli 24-04-2003r., a więc na dzień dzisiejszy już obowiązuje.

 

Można się domyślać, że głównym powodem tej zmiany jest ochrona małych przedsiębiorstw przed wykorzystywaniem ich przez duże firmy i monopolistów do wykonywania robót "za darmo", bo proszę zwrócić uwagę na zapis w nowym art.6471 §5 k.c.

 

Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.

 

Zapis ten powoduje, że za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy za wykonane roboty będzie ponosił również odpowiedzialność (do tej pory niespotykaną) zamawiający (inwestor), a to w konsekwencji rodzi konieczność wyrażania przez zamawiającego zgody na zatrudnienie przez wykonawcę, podwykonawcy. Kwestię tę reguluje § 2 przywołanego wcześniej artykułu k.c., który rozpoczyna się słowami:

 

Do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora.... Natomiast §3 rozpoczyna się od słów: Do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora i wykonawcy.....

 

Wydaje mi się, że zmiany dokonane w Kodeksie cywilnym w zakresie umów o roboty budowlane spowodują również choćby częściowe wyeliminowanie tzw. "firm w teczkach" tzn. firm mających biuro w mieszkaniu, nie posiadających ani sprzętu, ani personelu i bazujących wyłącznie na podwykonawstwie, za które często nie uiszczały zapłaty. W zamówieniach publicznych jeszcze przed wprowadzeniem do k.c. art.6471 spotykało się, a spotyka się i dzisiaj, że zamawiający żąda od dostawców lub wykonawców składania razem z ofertą oświadczenia, że X % zadania wykonają siłami własnymi bez udziału podwykonawców chcąc w ten sposób uniknąć sytuacji, jaką przytoczyłem powyżej. W tym momencie sprawa ta zostaje usankcjonowana prawnie przez zapis w §1 przytaczanego artykułu następującej treści:

 

W umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647, zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców.

 

Zapis ten również umożliwia już na etapie oferty uzyskanie informacji, jakie roboty wykonawca będzie wykonywał osobiście, a jakie podzleci, jak prężnym jest wykonawcą i jakim dysponuje potencjałem.

 

W drugiej części §2 artykułu 6471 k.c. istnieje zapis, który brzmi:

 

... Jeżeli inwestor w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.

 

Moim zdaniem zapis ten pozwala użytkownikom ustawy o zamówieniach publicznych na pośrednie zastosowanie w stosunku do podwykonawców (pomimo, że nie byli oferentami) art.19 ust.1 pkt 1 mówiącego o wykluczeniu z tytułu nienależytego wykonania zamówienia. Przepis ten nie będzie oddziaływał bezpośrednio (podwykonawca to nie oferent), ale pośrednio na pewno. No, bo skoro wykonawca przedstawia mi do zatwierdzenia umowę z podwykonawcą, który w przeszłości realizował zamówienie publiczne i wykonał je z nienależytą starannością (np. zapłacił kary umowne), to mogę nie wyrazić zgody na zawarcie takiej umowy.

 

Nowy art. 6471 k.c. niesie ze sobą dosyć poważną konieczność znacznego przeredagowania naszych wzorców umów. Zapisy tego artykułu rodzą przecież dalsze pytania jak:

  • Jak daleka i głęboka dla zamawiającego jest solidarna odpowiedzialność?
  • Jakie sankcje będzie ponosił wykonawca w przypadku nie płacenia za roboty podwykonawcy?
  • W jakiej formie i w jaki sposób zamawiający będzie mógł zapłacić za roboty podwykonawcy, nie płacąc jednocześnie wykonawcy, z którym zawarł umowę?
  • Jak zamawiający ma sobie zrekompensować kwoty zapłacone podwykonawcy po wyczerpaniu się już fakturowania na rzecz wykonawcy?
  • Jak zapewnić sobie rzetelną informację, czy wykonawca płaci lub nie podwykonawcy?
  • Itd., itd.

 

Te i podobne problemy będą wymagały dodatkowego uregulowania w treści zawieranej z wykonawcą umowy, tym bardziej, że §6 artykułu 6471 k.c. brzmi dosyć groźnie, a mianowicie:

 

Odmienne postanowienia umów, o których mowa w niniejszym artykule, są nieważne.

 

 

Od Redakcji
Proponujemy Państwu zapoznanie się również z artykułem p. U. Lisieckiej "Zmiany warunków umowy po wejściu w życie art. 6471 k.c.".