Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Okiem praktyka - Środki ochrony prawnej w ustawie Prawo zamówień publicznych

Przed zmianą ustawy - Prawo zamówień publicznych (Pzp) napisano wiele krytycznych słów pod adresem zespołów arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (UZP). Gatunek krytyki był tak duży, że Prezes UZP podzielił poglądy krytyków i obiecał likwidację tego amatorskiego „sądu", i jak w starym dowcipie sowieckim: „na górze poszumiało, na dole pozostało tak, jak było". Może niezupełnie, bo w znowelizowanej w dniu 7 kwietnia 2006 r. ustawie zrezygnowano z bezsensownych sporów o „pietruszkę" i zlikwidowano uprawnienie wykonawcy do odwołania do zespołu arbitrów przy Prezesie UZP, kiedy wartość zamówienia nie przekracza równowartości 60.000 euro (zob. art.4a po nowelizacji[1]).

 

W znowelizowanych warunkach prawnych wykonawca może w takim postępowaniu protestować, a zamawiający może na taki protest nie reagować (zob. art.182 ust.2 pkt 1[2]) i na tym kończą się uprawnienia wykonawcy. Według niektórych dziennikarzy zajmujących się problematyką zamówień publicznych, wykonawca może o swoich racjach zawiadomić jednostkę nadrzędną zamawiającego, np. ministra czy regionalną izbę obrachunkową i na tym koniec, bo po upływie 7 dni licząc od otwarcia ofert, zamawiający ma prawo podpisać umowę z wybranym wykonawcą. Z art.146 ust.2 wynika, że Prezes UZP kiedy stwierdzi, że do zawarcia umowy doszło z naruszeniem ustawy Pzp, może taką umowę zaskarżyć do sądu, ale i tak poza wątpliwą satysfakcją wykonawca nic nie uzyska[3].

 

Nie można nie zauważyć, że duża ilość protestów, odwołań i skarg składanych przez wykonawców oparta jest na subiektywnej ocenie dokonanej przez wykonawcę i wynika z żalu, że nie jemu przypadło wykonanie tego zamówienia. W tych warunkach wykonawca nie może oczekiwać, że np. regionalna izba obrachunkowa, czy minister, natychmiast podejmą działania naprawcze przetargu rozstrzygniętego z naruszeniem prawa. Ani regionalna izba obrachunkowa, ani minister takich uprawnień nie mają, a jeżeli wg ich ocen zamawiający naruszył ustawę Pzp, jedyną rzeczą, którą mogą uczynić, to skierowanie doniesienia na kierownika zamawiającego do rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu ustawy o finansach publicznych. W wielu sprawach, w których zamawiający podpisał umowę z wybranym wykonawcą przed upływem okresu na złożenie i rozstrzygnięcie odwołania czy skargi (zamawiający naruszył przez to ustawę Pzp), a umowa zawarta przed zakończeniem procedury odwoławczej jest wg sądu dotknięta istotną wadą prawną - zob. art.146 ust.1 pkt 5[4]. Zdarza się również, że zamawiający nie wykonuje wyroku zespołu arbitrów, a nawet sądu (np. dokonuje ponownej oceny ofert z udziałem oferty niezgodnej z siwz; nie dokonuje ponownej oceny ofert z wyłączeniem z oceny oferty wykonawcy, z którym zamawiający zawarł umowę; itd.). Argumentami do takiego działania (sprzecznego z prawem) są m.in. oceny zamawiającego, z których wynika, że:

1) oferta wybranego wykonawcy była zgodna z wymaganiami siwz, gdyż ten wykonawca dołączył do oferty harmonogram rzeczowo-finansowy, który wg skarżącego byt wykonany „niechlujnie". Zamawiający w siwz zobowiązał wykonawców do złożenia harmonogramu nie narzucając im własnego wzorca. Wybrany wykonawca harmonogram dołączył do oferty, zapisując w jego treści ważniejsze elementy robót składających się na przedmiot zamówienia, który to harmonogram konkurent określił jako niechlujny, gdyż nie przepisał do harmonogramu wszystkich elementów robót wymienionych w przedmiarze robót w układzie kosztorysowym (m.in. konstrukcji dachu i osprzętu instalacji elektrycznych, wod-kan) co konkurent potraktował jako błąd. Ten pogląd podzielił sąd apelacyjny, nie zwracając uwagi, że strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, z którego to zapisu wynika, że przedmiotem umowy był kompletny obiekt budowlany (umowa rezultatu),

2) sąd apelacyjny, tak jak zespól arbitrów, sprawdził jedynie stronę formalną oferty i jej zgodność z siwz. Przy takiej ocenie sądu nie interesuje, że zamawiający odstępując od umowy (w wyniku powtórnej oceny ofert był obowiązany wybrać ofertę skarżącego, znacznie droższą) będzie zobowiązany zapłacić odszkodowanie za jednostronne odstąpienie od umowy przez zamawiającego. Sąd tych kosztów nie poniesie, gdyż nakazał jedynie powtórną ocenę ofert, a nie unieważnienie nieważnej umowy. Zamawiający odstępując od umowy z wybranym wykonawcą poniesie dalsze koszty związane z zabezpieczeniem robót wykonanych przez tego wykonawcę (setki tysięcy złotych) oraz konsekwencje utraty przez zamawiającego dotacji przyznanej na współfinansowanie zadania.

 

Gdyby zamawiający znalazł uzasadnienie do unieważnienia tego przetargu, musiałby rozpisać nowy przetarg, który w normalnych warunkach (bez protestów, odwołań i skarg) pozwoliłby na podpisanie nowej umowy po ok. 60 dniach. Wtedy mogłoby się okazać, że rozpoczęcie robót należy przesunąć na kwiecień 2007 r., gdyż na przeszkodzie w kontynuowaniu robót są minusowe temperatury. Zamawiający decydując się na nowy przetarg musi uwzględnić, że nowy wykonawca nie przyjmie zobowiązań z tytułu gwarancji i rękojmi robót wykonanych przez poprzedniego wykonawcę, co w praktyce może oznaczać, że zamawiający utraci możliwość dochodzenia odszkodowania z tytułu wad obiektu (przytoczony przykład ma odzwierciedlenie w konkretnej sprawie, w której zespól arbitrów uznał, że harmonogram rzeczowo-finansowy jest zgodny z wymaganiami siwz, a sąd okręgowy podzielił opinię konkurenta, że harmonogram dołączony do oferty był sporządzony „niechlujnie").

 

Z powyższego zdarzenia wynika, że w dalszym ciągu ustawa Pzp jest aktem prawnym trudnym w zastosowaniu. Tezę tę potwierdzają liczne skargi na wyroki zespołu arbitrów uchylane przez sądy okręgowe. Nieszczęście polega na tym, że postępowanie przed sądem okręgowym kończy postępowanie w sprawie, co oznacza, że na wadliwe wyroki sądu okręgowego nie przysługuje skarga kasacyjna, a to powoduje, że znaczna liczba wyroków sądu okręgowego, niewątpliwie wadliwych, pozostaje w obiegu prawnym, a niewykonanie takich wyroków przez zamawiającego z przyczyn opisanych wyżej, czy też z przyczyn ekonomicznych, narusza powagę sądu i destabilizuje obrót gospodarczy, nie mówiąc o konsekwencjach, jakie może ponieść kierownik zamawiającego, kiedy w komisji dyscypliny finansów publicznych zasiadać będą podobni formaliści, jak w zespole arbitrów i sądzie okręgowym, czy tylko bojaźliwi („dyspozycyjnie").

 

W 2006 r. zdarzyło się, że zespól arbitrów unieważnił unieważnione wcześniej przez zamawiającego postępowanie tylko dlatego, aby zapewnić prawnikowi z kancelarii przy al. Szucha wynagrodzenie za zastępstwo procesowe.

 

Przepisy ustawy powodują, że stały się one zbiorem formalistycznych nakazów oderwanych od rzeczywistości, a przez to szkodliwych dla obrotu gospodarczego. Sprawy nie rozwiązuje złagodzenie treści tych nakazów, np. upoważnienie zamawiającego do unieważnienia przetargu w warunkach, kiedy najkorzystniejsza oferta musi być odrzucona lub na skutek wykluczenia z przetargu wykonawcy, który taką ofertę złożył. Absurdalne było rozwiązanie poprzednie, nakazujące zamawiającemu przyjęcie następnej (ważnej) oferty (droższej o kilkaset tysięcy złotych). Pomimo skrócenia terminu ofertowania, powtórzenie przetargu to dalsze straty zamawiającego, łącznie z utratą dotacji i środków unijnych.

 

Wydaje się, że Prezes UZP, podzielając pogląd iż amatorskie sądy w postaci zespołu arbitrów naruszają powagę XXI wieku i proponując utworzenie w ich miejsce sądu zawodowego, ulokowanego przy Prezesie UZP - złożył propozycję nieprzemyślaną, nakierowaną wyłącznie na własny interes. W nowej ustawie (z dn. 7 kwietnia 2006 r.) Prezes UZP stracił szereg uprawnień władczych, które nadawały rangę tej funkcji. Obecnie Prezesowi UZP pozostał jedynie zespól arbitrów, przy pomocy którego stara się zachować powagę Urzędu. Utrata i tego elementu władzy może oznaczać zmarginalizowanie funkcji Prezesa UZP.

 

Z ocen osób (prawników), które często występują przed zespołem arbitrów wynika, że zespoły te poza niską wiedzą charakteryzują się arogancją. Zespoły arbitrów są zdominowane przez przewodniczących składów orzekających (prawników), którzy bez odpowiedniej wiedzy i znajomości stanu faktycznego niejednokrotnie jednoosobowo rozstrzygają sprawy. Z ocen osób, które często występują przed zespołami arbitrów, wynika że:

1) największe sukcesy przed zespołami arbitrów odnoszą prawnicy z kancelarii zlokalizowanych przy al. Szucha w Warszawie oraz pełnomocnicy strony, którzy afiszują się swoją znajomością z .....

2) w ich sprawach bardzo często pojawiają się ci sami przewodniczący składów, co wzbudza wątpliwości co do uczciwości losowania całego składu zespołu arbitrów.

 

Ustawa Pzp za podstawowy cel stawiała sobie walkę z patologią, czyli delikatnie mówiąc – z dominacją zamawiającego. Ustawa funkcjonuje już 12 lat i trzeba się zastanowić, czy przy realizacji tego celu „nie wylano dziecka z kąpielą".

 

Zamawiający od dwóch lat sygnalizują, że często w przetargach zauważają zmowę wykonawców, którzy przed przetargiem ustalają, który z nich ten przetarg wygra lub który niezależnie od wyniku przetargu będzie realizatorem zamówienia. Zjawisko to jest powszechne „w terenie" w przetargach na roboty budowlane polegające na remoncie dróg i budowie sieci wod-kan. Do tej zmowy wciągani są też dostawcy, bo jak wytłumaczyć dwucyfrowy wzrost cen materiałów. Proceder ten szerzy się w małych miejscowościach i regionach „obsługiwanych" przez dwóch-trzech wykonawców miejscowych, którzy nie obawiają się konkurencji zewnętrznej z uwagi m.in. na niekonkurencyjne koszty pośrednie i koszty zakupu materiałów. Zjawiska te kolejny raz oznaczają, że:

na polskim rynku nie są stosowane standardy europejskie i nie obowiązuje zasada „uczciwości kupieckiej".

 

Z tego wynika wniosek, że dyrektywy Unii Europejskiej kształtujące treść ustawy Pzp to puste zapisy i temat do rozgrywek politycznych i personalnych. Obserwując dyskusję komisji sejmowych nad kształtem ustawy zmieniającej z dnia 7 kwietnia 2006 r. trudno było oprzeć się wrażeniu, że każdy chciał na tym coś wygrać dla swoich przyjaciół i kolegów partyjnych[5]. Ustawa z dnia 7 kwietnia 2006 r. złagodziła niektóre absurdalne, formalistyczne uregulowania:

1) pozbawiła wykonawców prawa odwołania, a zespoły arbitrów łatwego wynagrodzenia,

2) umożliwiła uzupełnienie treści oferty (art.26 ust.3[6]),

3) upoważniła zamawiającego do podziału zamówienia, a nie jak dotychczas – kumulowania zamówień w ramach jednego zamówienia, np. na remont wszystkich szkól gminnych i wszystkich dróg gminnych,

4) upoważniła zamawiającego do unieważnienia przetargu, jeżeli z określonych powodów musiał odrzucić ofertę najkorzystniejszą lub wykluczyć z postępowania wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę,

5) uprościła procedury dopuszczające skrócenie postępowania, kiedy wartość zamówienia jest mniejsza niż równowartość 60.000 euro (zob. art.4a[1]).

 

Ustawa Pzp jednak w dalszym ciągu pozostała aktem formalistycznym, trudnym do realizacji na ograniczonym rynku lokalnym (zmowy wykonawców). Rozbudowana procedura ustawy Pzp podraża koszt zakupu m.in. przez konieczność tworzenia przez zamawiających nowych stanowisk pracy oraz wydłuża w nieskończoność termin zawarcia umowy, kiedy wykonawca uzna, że naruszone zostały przez zamawiającego przepisy ustawy. Standardowym zarzutem wykonawcy jest zarzut naruszenia przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (zob. art.7 ust.1[7]). Zapis w przytoczonym przepisie ustawy Pzp ma podobny wydźwięk, jak zapis w kodeksie cywilnym, dotyczący „interesu publicznego". Z ocen spraw rozstrzyganych przez zespoły arbitrów wynika, że bardzo często korzystają one z tego przepisu „zapominając uzasadnić", na czym polegało nierówne traktowanie wykonawców. Niska kultura prawna niektórych zespołów arbitrów powoduje, że żenujące lub żadne są uzasadnienia wyroku zespołu arbitrów. W uzasadnieniu standardowo zespól arbitrów przepisuje z odwołania stanowisko wykonawcy i z decyzji o oddaleniu protestu stanowisko zamawiającego, kończąc uzasadnienie „zespół arbitrów postanowił jak w sentencji". Ten żenujący brak własnej oceny wynika m.in. z faktu, że przed rozprawą zespół arbitrów nie przegląda akt, a po zamknięciu sesji ma za mało czasu na analizę stanu faktycznego i konfrontację wyniku tej analizy z prawem i orzecznictwem. Bezwzględna konkurencja na rynku budowlanym powoduje, że „przegrany" wykonawca bardzo szczegółowo analizuje dokumentację przetargową i oferty wykonawców, którzy złożyli oferty z niższą ceną, a następnie tworzy listę zarzutów w stosunku do ich ofert, żądając odrzucenia tych ofert, albo wykluczenia z postępowania wykonawców z korzystnymi warunkami.

 

Przeważnie zarzuty dotyczą błędów w wyliczeniu wynagrodzenia (a to jest trudne z uwagi na niską jakość dokumentacji projektowej oraz wadliwe przedmiary robót, a zdecydowana większość zamawiających żąda, aby wykonawca ofertę sformułował po analizie dokumentacji projektowej, przedmiaru robót oraz po zapoznaniu się z terenem budowy). Większość wykonawców ogranicza się do wypełnienia cenami prawej strony kosztorysu ofertowego (przedmiaru w układzie kosztorysowym dostarczonym przez zamawiającego) pomimo tego iż wie, że przedmiar i dokumentacja są wadliwe; natomiast wymogi przetargowe ograniczają się do wyceny tego, co dostarczył zamawiający – w takich warunkach nie trudno zdyskwalifikować nawet wszystkie oferty.

 

Jeżeli ten sposób eliminowania konkurentów okaże się nieskuteczny lub za bardzo pracochłonny, wykonawca zgłasza zarzut rażąco niskiej ceny, odnosząc porównanie do wartości kosztorysu inwestorskiego. Z wieloletniego doświadczenia zamawiających wynika, że cena w kosztorysie inwestorskim uprzednio wyliczana wg nakazanej metody i narzuconych kosztów (R, S, M, Kp, a nawet narzutu zysku) nijak się miała do ceny rynkowej[8]. Tej wiedzy nie posiadają jednakże zespoły arbitrów, dla których przy orzekaniu liczy się jedynie treść ustawy, a w niej zapis w art.33, że wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie:

1) kosztorysu inwestorskiego,

2) planowanych kosztów prac projektowych.

 

Zapis tak skonstruowany po zapisie art.32 ust.1[9] jest nieczytelny, a przez to często wprowadza w błąd arbitra; poza tym powinien skłonić do przyśpieszenia prac nad kolejną zmianą ustawy Pzp (m.in. przenieść rozstrzyganie sporów do „zawodowych" sądów, a z ustawy usunąć wszystkie hamulce obrotu gospodarczego).

 

 

 

 

[1] przyp. red. – „Art.4a

  1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 60 000 euro, nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących obowiązku publikacji ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych, terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, terminów składania ofert, ofert wstępnych i ofert orientacyjnych oraz przepisów ustawy dotyczących odwołań i skarg.

  2. W przypadku zamówienia, o którym mowa w ust. 1, ogłoszenie o wszczęciu postępowania oraz o zawarciu umowy zamawiający zamieszcza na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych oraz na własnej stronie internetowej, a jeżeli takiej nie posiada, umieszcza w swojej siedzibie w miejscu publicznie dostępnym, wskazując odpowiednio przedmiot zamówienia, kryteria oceny ofert, a także termin i miejsce składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i składania ofert oraz uzasadnienie wyboru wykonawcy, któremu udzielono zamówienia.

  3. W przypadku zamówień, o których mowa w ust.1, ustalone przez zamawiającego terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i terminy składania ofert, ofert wstępnych lub ofert orientacyjnych nie mogą być krótsze niż 7 dni od dnia publikacji ogłoszenia na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych albo od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert, ofert wstępnych lub ofert orientacyjnych, jeżeli z przepisów ustawy wynika obowiązek wyznaczenia terminów dłuższych niż 7 dni.”

 

[2] przyp.red. – Art.182 ust.2 pkt 1 „Protest jest ostatecznie rozstrzygnięty jeżeli nie przysługuje odwołanie - wraz z rozstrzygnięciem przez zamawiającego protestu lub z upływem terminu na jego rozstrzygnięcie”

 

[3] przyp.red. – patrz również artykuł „Skarga do sądu - fikcja czy istotny instrument ochrony praw wykonawcy?” - Jacek Kaczmarczyk, BzG nr 4/2005

 

[4] przyp.red. – Art.146 ust.1 pkt 5 „Z zastrzeżeniem przepisów odrębnych, umowa jest nieważna, jeżeli zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy”

 

[5] przyp.red. – patrz również artykuł „O jednym nowelizowanym przepisie słów kilka” - Jacek Kaczmarczyk, BzG nr 3/2006

 

[6] przyp.red. – Art.26 ust.3 „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub którzy złożyli dokumenty zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia konieczne byłoby unieważnienie postępowania.”

 

[7] przyp.red. – Art.7 ust.1 „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.”

 

[8] przyp.red. – Mimo obowiązku (obecnie) sporządzania kosztorysu inwestorskiego metodą uproszczoną wg cen rynkowych, jego wartość stanowi jedynie przybliżenie rzeczywistych kosztów i nawet nie może być taka sama jak cena oferty (byłoby to co najmniej podejrzane).

 

[9] przyp.red. – Art.32 ust.1 „Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.”