Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Cena ofertowa a wynagrodzenie wykonawcy (część II)

Rozliczenia z wykonawcą robót budowlanych

Dokonywanie rozliczeń z wykonawcą robót budowlanych – określone w postanowieniach zawartej umowy – zamawiający zazwyczaj uzależnia od charakteru i rodzaju robót, ich zakresu i wielkości oraz terminu realizacji. Dokonywanie odbiorów i płatności częściowych uzasadnione jest przede wszystkim tym, aby nie obarczać zbędnie i nadmiernie kosztami wykonawcy, co zresztą znajduje swoje odzwierciedlenie w cenie ofertowej.

Powszechną praktyką jest dopuszczenie dokonywania częściowych płatności ustalanych za wykonanie i odbiór określonych rodzajów robót lub też płatności dokonywanych w określonych okresach za wykonanie określonej ilości robót (wynagrodzenie kosztorysowe) lub za określony stopień ich zaawansowania (wynagrodzenie ryczałtowe). W tej sytuacji, zwłaszcza przy przyjęciu wynagrodzenia ryczałtowego, powszechne jest żądanie przedłożenia przez wybranego wykonawcę harmonogramu rzeczowo-finansowego obejmującego:

 

  • w zakresie rzeczowym – podzielony na etapy lub elementy podlegające odbiorom częściowym cały zakres robót,
  • w zakresie finansowym – wskazane okresy rozliczeń (płatności częściowych), składające się w sumie na cenę ofertową (wynagrodzenie umowne).

 

O ile powyższe kwestie nie budzą większych problemów, o tyle nagminnie podnoszoną sprawą są pojawiające się „roboty dodatkowe”, rozumiane jako roboty, których wykonanie nie zostało objęte zakresem zamówienia, to znaczy roboty nieujęte w dokumentacji projektowej.

Roboty dodatkowe, jako roboty których nie można było przewidzieć, a których wykonanie jest konieczne dla wykonana zamówienia, zostały ujęte przepisem art.67 ust.1 pkt 5 prawa krajowego (Pzp) oraz przepisem art.31 ust.4 lit.a Dyrektywy 2004/18/WE w prawie europejskim.

Poruszając temat robót dodatkowych warto przypomnieć znaczące dla tej kwestii stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w piśmie z dnia 26 sierpnia 2009 r. dotyczące kwestii robót dodatkowych[1], iż

 

„projekt budowlany ma charakter nadrzędny nad projektem wykonawczym, a przedmiar robót ma na celu dokonanie wyceny robót, nie zaś ich opisanie.”

 

Oznacza to, że roboty ujęte (opisane) dokumentacją projektową stanowią zakres zamówienia podstawowego (art.140 ust.1 ustawy Pzp), nawet jeżeli nie zostały ujęte w projektach wykonawczych czy też w przedmiarze robót. W następstwie tego – wykonywanie robót, które objęte są projektem ale nie zostały ujęte w przekazanym wykonawcom przedmiarze – nie wymaga zawierania z wykonawcą umowy na roboty dodatkowe ani też nie wymaga aneksowania pierwotnej umowy. Prezes Urzędu wskazuje przy tym, iż niezbędnym dla możliwości prawidłowego rozliczenia takich robót (przy wynagrodzeniu kosztorysowym) jest zawarcie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisów określających jednoznacznie zasady wyceny takich robót.

Analogiczny problem dotyczyć także będzie możliwości dokonania zmian w projekcie w trakcie wykonywania robót a tym samym wykonania „robót zamiennych”.

Zgodnie z praktyką dotyczącą kosztorysowego rozliczenia należności przysługującej wykonawcy za wykonane roboty budowlanej[2] oraz prezentowanym w literaturze stanowiskiem[3] nie są zamówieniem dodatkowym roboty:

 

po pierwszeobjęte zakresem zamówienia podstawowego,
po drugieobjęte przedmiotem zamówienia ale polegające tylko na zmianie sposobu wykonania jakiegoś elementu lub zmianie cech elementu przedmiotu zamówienia bez zmiany rodzaju i charakteru robót.

 

Tak więc co do zasady, wykonanie robót zamiennych polega tylko na odmiennym wykonaniu (w niektórych fragmentach) robót planowanych (przewidywanych) do wykonania, wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Nie są zamówieniem dodatkowym roboty opisane dokumentacją techniczną (projektową) a polegające na zmianie – za zgodą stron umowy – technologii, sposobu wykonania jakiegoś elementu lub zmianie cech elementu przedmiotu zamówienia, bez zmiany rodzaju tych robót i celu (funkcji), jaki w efekcie ich wykonania ma zostać uzyskany. W efekcie realizacji robót zamiennych nie następuje zwiększenie zakresu zamówienia, a zmianie ulegają tylko pozycje rozliczeniowe w kosztorysie powykonawczym, w stosunku do pozycji przedmiarowych.

 

O ile w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego rozliczenia za wykonanie takich robót nie jest problemem (wysokość należnego wykonawcy wynagrodzenia jest następstwem ilości faktycznie wykonanych robót), o tyle w przypadku ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego kwestia jest znacznie bardziej skomplikowana, zwłaszcza przy przejęciu definicji tego wynagrodzenia wprost z brzmienia art. 632 k.c.

Natomiast w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego, stanowiącego z góry określoną kwotę za wykonanie dzieła, chociażby w chwili zawierania umowy nie można było przewidzieć rozmiarów lub kosztów prac, to brak jest chyba podstaw do zmiany (powiększenia wynagrodzenia) za wykonanie robót dodatkowych - koniecznych do wykonania obiektu (dzieła). Także co do robót zamiennych problem wystąpi w przypadku, gdyby roboty zamienne powodowały istotną zmianę co do kosztów ich wykonania – obniżenie wartości w stosunku do planowanych powodować będzie nadmierny wydatek po stronie zamawiającego (ryczałt w rozumieniu umowy o dzieło jest niezmienny), podwyższenie – stratę po stronie wykonawcy.

Problemy te mogą zostać skutecznie wyeliminowane poprzez właściwe, indywidualne określenie przez zamawiającego - pojęcia „umówionego wynagrodzenia” ryczałtowego (art.647 k.c.), tj. zdefiniowanie zakresu i rodzaju robót objętych tym wynagrodzeniem. Wówczas „inne roboty” – nieobjęte wynagrodzeniem ryczałtowym – winny być rozliczane na zasadzie wynagrodzenia kosztorysowego. Problemem może być wówczas tylko wskazanie dopuszczonych jednoznacznie określonych zasad wyceny (kosztorysowania) takich robót. W zależności od przyjętej metody kosztorysowania zamawiający może żądać złożenia przez wykonawcę wraz z ofertą informacji określających przede wszystkim wysokość cen jednostkowych czynników produkcji oraz innych kosztów kształtowanych przez wykonawcę lub też wskazać źródło informacji o cenach, przyjmowane jako podstawę sporządzenia przez wykonawcę kosztorysu przedkładanego zamawiającemu do akceptacji.

I jeszcze dwie kwestie, które chyba także należy omówić w aspekcie problematyki niniejszego artykułu:

 

  • kształtowania ceny w przypadku udzielania zamówienia w procedurze „zaprojektuj i wykonaj”,
  • sprawdzania i ewentualnej poprawy ceny ofertowej na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą.

 

W sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest wykonanie dokumentacji projektowej i wybudowanie obiektu, to co stanowi istotny wyróżnik w tej procedurze, to fakt, iż zakres robót szczegółowo opisuje wykonawca. To on za pomocą dokumentacji projektowej określa i precyzuje rodzaje i ilości robót, jakie należy wykonać. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia – przede wszystkim – za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego wskazuje w głównej mierze na cele i efekty, jakie chce uzyskać w wyniku udzielanego zamówienia. W konsekwencji tego, chyba najbardziej racjonalnym rozwiązaniem jest ustanowienie wynagrodzenia ryczałtowego – umówienie się na nieprzekraczalną kwotę, za jaką wykonawca wykona obiekt budowlany, sporządzając także dokumentację projektową.

Oczywiście, że i w takich przypadkach zasadne i celowe jest żądanie od wykonawcy – na etapie składania oferty – podania w ofercie wysokości cen jednostkowych czynników produkcji oraz innych kosztów kształtowanych przez niego, jako podstawy do dokonania kalkulacji kosztów robót, które w trakcie realizacji trzeba będzie wykonać w sposób odmienny niż ustalono (uzgodniono) w zaakceptowanym projekcie.

Odnośnie kwestii sprawdzania i poprawiania ewentualnych omyłek w dokumentach złożonych wraz z ofertą to (z uwagi na omawianą wcześniej rolę, jaką spełniają kosztorysy ofertowe w postępowaniach, w których ustalono wynagrodzenie kosztorysowe), zdaniem autora, zamawiający zobowiązany jest szczegółowo sprawdzić poprawność sporządzonych kosztorysów. Tak w zakresie rachunkowym, jak i rzeczowym. W tych postępowaniach bezwzględnie musi być przestrzegana reguła, iż porównanie ofert w zakresie ceny może zostać rzetelnie przeprowadzone tylko wówczas, gdy wszyscy wykonawcy objęli ceną ofertową dokładnie taki sam zakres rzeczowy (co ujawniają właśnie kosztorysy ofertowe).

Inaczej ta kwestia wygląda w przypadku ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego. W tych procedurach – co zostało już podniesione wcześniej – istotą jest zobowiązanie się wykonawcy do wykonania „dzieła” za z góry określoną kwotę. I wówczas, gdy wymagane jest załączenie do oferty sporządzonego według wymagań zamawiającego dokumentu zawierającego kalkulację ceny („formularz cenowy”) zamawiający zobowiązany jest tylko do poprawiania ewentualnych omyłek (w trybie art.87 ust.2 Pzp) polegających zazwyczaj na błędnym sumowaniu cen wykazanych elementów lub etapów robót. W przypadkach, gdy jednak zamawiający żąda załączenia do oferty kosztorysów ofertowych – z uwagi na ich znaczenie – brak jest podstaw do poprawiania omyłek lub dokonywania zmian w ich treści w trybie art.87 ust.2 Pzp. Ceny poszczególnych rodzajów robót ujętych w przekazanym wykonawcom przedmiarze, kalkulowane i zawarte w kosztorysie, nie są podstawą do dokonywania rozliczeń, a więc i stwierdzone czy dostrzeżone błędy w tej kalkulacji nie stanowią o możliwości przyjęcia, oceny i wyboru takiej oferty.

 

 

Podsumowanie

 

W kształtowaniu zasad wynagrodzeń i rozliczeń robót budowlanych w zamówieniach publicznych do najważniejszych nieprawidłowości należy zaliczyć:

 

1) nazbyt częste, obserwowane zwłaszcza w ostatnim okresie, stanowienie wynagrodzenia ryczałtowego, w którego wysokości – co zupełnie oczywiste, ale nie zawsze rozumiane i dostrzegane przez zamawiających – zawiera się koszt istotnego ryzyka wykonawcy przy takiej formule wynagrodzenia. Może budzić to istotne wątpliwości w kontekście zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych;

2) stanowienie wynagrodzenia ryczałtowego, tylko jako formy uniknięcia:

- kłopotliwego sprawdzania kosztorysów ofertowych,

- protestów innych wykonawców na wykazywane błędy w kosztorysie ofertowym wykonawcy, którego oferta zostaje wskazana jako najkorzystniejsza,

- konieczności rzetelnego dokonywania obmiaru odbieranych robót;

3) stanowienie wynagrodzenia ryczałtowego w rozumieniu regulacji art.632 k.c. odnoszącego się do umów o dzieło, bez wykorzystania możliwości dopuszczenia jego modyfikacji wynikającego z brzmienia art.647 k.c. – umowa o roboty budowlane;

4) „niechęć” zamawiających do ustalania wynagrodzenia kosztorysowego na rzecz wynagrodzenia ryczałtowego, mająca swoje podstawy w chęci zachowania „sztywnej” (niezmiennej) wartości pozycji budżetu dotyczącej finansowania inwestycji;

5) braki w umiejętnym kształtowaniu postanowień SIWZ umożliwiającym wykorzystanie przez zamawiających formuły art.144 ust.1 stwarzającej możliwość należytego opisania okoliczności, przy zaistnieniu których dopuszczalna jest zmiana postanowień zawartej umowy;

6) wadliwie wprowadzane do SIWZ zapisy dotyczące robót uzupełniających, w rozumieniu postanowień art.67 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp, przyjmowane jako swoisty „bufor” (zwłaszcza rzeczowy) mający – zdaniem wielu zamawiających - stanowić podstawę umożliwiającą dokonanie zapłaty za wykonanie robót nieobjętych ceną ofertową.

 

 

 

 

[1] pismo nr UZP/DKU/EG/34760/16004/09 skierowane do Dyrektora Centrum Unijnych Projektów Transportowych

[2] Polskie Standardy Kosztorysowania Robót Budowlanych. Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowlanych. Warszawa 2005. „W zależności od przeznaczenia wykonawca winien posługiwać się jednym z następujących kosztorysów: …kosztorys zamienny...”

[3] G.Wicik, P.Wiśniewski. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Suplement aktualizacyjny. Warszawa C.H.Beck 2007