Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Organizacja procesu budowlanego przy udziale inwestora zastępczego (cz. III)

Wynagrodzenie inwestora zastępczego

Decyzja o wyborze formy należnego wynagrodzenia z tytułu wykonania czynności objętych usługą inwestorstwa zastępczego stanowi kolejny istotny element umowy kształtującej stosunki formalno-prawne między stronami w procesie inwestycyjnym.
Dla postępowań prowadzonych przez inwestorów zwanych zamawiającymi zobowiązanych do stosowania przepisów ustawy z dnia 10 czerwca 1994r. o zamówieniach publicznych, zwanej dalej ustawą, istotne postanowienia umowy lub wzór umowy opracowuje zamawiający na etapie postępowania o udzielenia zamówienia.
Wynika to z przesłanek art.35 ust.1 pkt pkt 4), 5), 7), 9), 11), 18), 20), 21) ustawy opisującego zawartość warunków przetargu czyli tzw. specyfikacji istotnych warunków zamówienia .
Wykonawca składając ofertę musi warunki umowy akceptować.

 

Inwestorzy nie zobowiązani do stosowania przepisów w/w ustawy ustalają formę wynagrodzenia w drodze rokowań lub negocjacji.
Kształtując warunki umowy inwestorzy zobowiązani są stosować przepisy kodeksu cywilnego, zwanego dalej kodeksem.
Należy wiedzieć, że pojęcie wynagrodzenia za wykonanie zamówienia nie występuje w ustawie w takiej postaci jak w kodeksie. W ustawie mieści się ono w definicjach sposobu obliczenia ceny oferty i szeroko pojętych warunkach umowy i możliwości ich zmian.
Wynika z tego, iż zamawiający kształtując w umowie formę wynagrodzenia wynikającą z wskazanego w warunkach przetargu sposobu obliczenia ceny oferty powinien kierować się przepisami kodeksu a chcąc dokonać jej zmiany dodatkowo przepisami ustawy.
Kodeks wymienia następujące formy wynagrodzenia za wykonanie usług określone odpowiednio w art. art. 628, 629, 632:

- wynagrodzenie poprzez wskazanie podstaw,
- wynagrodzenie kosztorysowe,
- wynagrodzenie ryczałtowe.

W umowach na pełnienie czynności inwestora zastępczego spotykamy zwykle dwie formy wynagrodzenia:

- ryczałtowe
lub
- obliczane jako procent od wynagrodzenia wykonawców prac i robót objętych czynnościami nadzoru.

 

Praktyka wykazuje, że zamawiający często wybierają wynagrodzenie ryczałtowe, obawiając się, że powiązanie wynagrodzenia inwestora zastępczego z wynagrodzeniem wykonawców i usługodawców, których nadzoruje może być sprzeczne z ich interesem, gdyż wymaga od inwestora zastępczego działań w rezultacie zmniejszających jego wynagrodzenie, jeśli obniża koszty budowy.
Nie przesądzając, która z wymienionych form wynagrodzenia jest dla każdej ze stron umowy korzystniejsza, trzeba stwierdzić, że w praktyce spotykamy się z przypadkami, gdy przedmiotem umowy (obok czynności związanych z organizacją, koordynowaniem, nadzorowaniem i rozliczaniem procesu inwestycyjnego) do zadań inwestora zastępczego należy również samodzielne wykonanie np. koncepcji, dokumentacji projektowej lub warunków przetargowych i umownych dla pozostałych wykonawców inwestycji.
Rozwiązanie tego problemu w ramach wynagrodzenia ryczałtowego nie powinno nastręczać większych trudności, wydaje się to jednak niemożliwe w ramach wynagrodzenia liczonego jako procent od wynagrodzenia innych podmiotów.
Zamawiający ustalając wysokość wynagrodzenia wg procentowego zaawansowania prac i robót budowlanych powinien również pamiętać, że w początkowym okresie przygotowania inwestycji, wymagającym często dużego zaangażowania pracy i czasu inwestora zastępczego nie występuje trzecia strona wykonawcza (obok zamawiającego i inwestora zastępczego) od wynagrodzenia której mogłyby zostać naliczone należności inwestora zastępczego. Jeżeli zakres tych czynności wymaga wykonania określonych opracowań studialnych, koncepcyjnych lub projektowych zamawiający kształtując formę wynagrodzenia powinien przewidzieć możliwość i formę wynagrodzenia za te prace.

 

Wtedy takim rozwiązaniem może być wynagrodzenie w formie mieszanej.
W ramach swobody kontraktowej kształtowania umów wyrażonej w art.3531 kodeksu, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. To znaczy, że mogą np. określić w umowie wynagrodzenie mieszane składające z wynagrodzenia w formie ryczałtu za określony zakres czynności lub dzieła oraz wynagrodzenia obliczanego jako procent od wynagrodzenia wskazanych wykonawców przedsięwzięcia budowlanego za inny również określony w tej umowie zakres.
Jednak tak określona forma wynagrodzenia musi wyraźnie bardzo precyzyjnie rozgraniczać zakres prac lub czynności objętych każdą z w/w form wynagrodzenia. W innym bowiem przypadku, gdy strony po zawarciu umowy mogłyby swobodnie wybierać formę wynagrodzenia dla dowolnie zdefiniowanych zakresów, taki sposób rozliczenia przeczyłby właściwości stosunku kształtowania warunków umów.

 

Ostatnio, ze względu na recesję i ograniczoną podaż zamówień na pełnienie funkcji inwestora zastępczego, ceny ofert na tego rodzaju usługi bardzo spadły, by nie powiedzieć spadły do poziomu "absurdu".
Najniższe ceny ofert są zwykle proponowane w postępowaniach, gdzie do zadań inwestora zastępczego należy wybór i zawarcie umów na wykonanie usług i prac projektowych.

 

Jeśli za pełnienie czynności inwestora zastępczego przy przygotowaniu, projektowaniu i nadzorowaniu budowy np. gimnazjum w ciągu 1,5 roku oferent żąda wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości 7000 zł + VAT, trudno się nie zastanawiać na czym ten oferent tak naprawdę zarobi.
Niestety ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie daje zamawiającym skutecznych narzędzi do udowodnienia i odrzucenia oferty, jeśli podejrzewamy, że wyceny usługi dokonano poniżej kosztów wytworzenia. Inwestorzy nie zobowiązani do stosowania przepisów ustawy mogą wykluczyć z przetargu oferentów proponujących ceny zacznie odbiegające od cen rynkowych.
Jednym ze sposobów na eliminowanie dumpingu w tej sferze zamówień publicznych wydaje się być takie kształtowanie warunków umów, aby poprzez określanie zakresu pełnomocnictw inwestora zastępczego, ograniczyć sytuacje, w których do niego należą decyzje niosące skutki finansowe.
Drugim - niewiązanie wynagrodzenia inwestora zastępczego z wynagrodzeniem wykonawców prac projektowych, robót budowlanych i dostawców.
Inaczej to określając - inwestor zastępczy nie może być zainteresowany materialnie (lub inaczej) w promowanie określonych wykonawców, dostawców, rozwiązań projektowych i technicznych.
Dla zamawiającego inwestor zastępczy powinien być doradcą działającym bezstronnie w dobrze pojętym interesie zamawiającego. Kluczowe decyzje zamawiający powinien zawsze pozostawić dla siebie.

 

Jako przykładowe podaję ustalenia w umowie obu wyżej opisanych form wynagrodzenia inwestora zastępczego.

 

Przykład 1.
Umowy z wykonawcami procesu budowlanego zawiera inwestor zastępczy

§ .......

 

1. Wynagrodzenie Inwestora Zastępczego za pełnienie czynności objętych niniejszą umową ustala się w wysokości ........ % od rzeczywiście zrealizowanej wartości netto robót - kosztu zadania inwestycyjnego na ................................................................................................................................................................,
wynikającego z przeprowadzonych przetargów i zawartych umów, tj. ................ zł + VAT (słownie złotych ...............................................).
2. Wynagrodzenie Inwestora Zastępczego będzie regulowane według poniższych zasad
  1) Wynagrodzenie o którym mowa w ust.1 płatne jest od każdej faktury wystawionej przez Wykonawców i Dostawców, po jej uprzednim zweryfikowaniu.
  2) Faktury za pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego będą realizowane w drodze przelewu w terminie ....... dni roboczych od daty doręczenia ich inwestorowi. Terminem zapłaty jest data obciążenia rachunki bankowego inwestora.
  3) Odsetki naliczone przez Wykonawców i Dostawców z tytułu nieterminowej realizacji płatności przez Inwestora, a będące konsekwencją niedotrzymania terminów z przyczyn obciążających Inwestora Zastępczego będą potrącane z należności za pełnienie czynności zastępstwa inwestycyjnego.
  4) Strony oświadczają, że upoważniają się wzajemnie do wysyłania faktur VAT bez podpisu Zamawiającego.
  5) Rachunki będą płatne z rachunku inwestora na rachunek Inwestora Zastępczego.
  6) Obie strony są płatnikami podatku VAT.

 

§ .......

 

W razie odstąpienia inwestora od umowy z przyczyn niezależnych od Inwestora Zastępczego, Inwestor Zastępczy ma prawo do zryczałtowanej kary umownej w wysokości ................% od orientacyjnej wartości netto zadania inwestycyjnego.

Przykład 2.
Umowy z wykonawcami procesu budowlanego zawiera zamawiający

§ .....

 

  1. Inwestor Zastępczy zobowiązuje się do wykonywania w zastępstwie Zamawiającego obowiązków związanych z przygotowaniem do realizacji i realizacją inwestycji pod nazwą ...............................................................................
  2. Orientacyjna (wstępna) wartość inwestycji wynosi ............. zł (słownie złotych ...........................................)
  3. Ostateczna wartość inwestycji zostanie ustalona na podstawie przetargu nieograniczonego na wybór wykonawcy inwestycji na .................... przeprowadzonego przez zamawiającego w oparciu o ustawę o zamówieniach publicznych i nie będzie miała wpływu na wysokość wynagrodzenia Inwestora Zastępczego.

 

§ .....

 

  1. Za czynności wymienione w umowie na pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego, wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości wynosi ............ złotych (słownie złotych .....................................) powiększone o należny podatek VAT.
  2. Wynagrodzenie będzie wypłacane Inwestorowi Zastępczemu raz w miesiącu zgodnie z poniższymi zasadami:
    -w okresie przygotowania inwestycji ............% wymienionej w ust.1 sumy wynagrodzenia,
    -w okresie realizacji inwestycji ...........% wymienionej w ust.1 sumy wynagrodzenia,
    -w okresie rozliczenia i przekazania do użytkowania inwestycji ...........% wymienionej w ust.1 sumy wynagrodzenia.
  3. Szczegółowy harmonogram wypłat wynagrodzenia uwzględniający postanowienia ust.2 zostanie uzgodniony przez strony, po wyborze przez Zamawiającego Wykonawcy budowy inwestycji.
  4. Podstawę do wystawienia faktury będzie stanowił protokół z pełnienia usługi inwestorstwa zastępczego, podpisany przez strony.
  5. Inwestor Zastępczy wraz z protokołem wymienionym w ust.4 zobowiązany jest złożyć harmonogram określający aktualny postęp robót, a w przypadku opóźnień szczegółową informację o ich przyczynach oraz propozycje zmierzające do dotrzymania terminu zakończenia budowy.

 

§ .....

 

(wyciągi z umów dwóch z warszawskich dzielnic).

 

W ostatniej części artykułu przedstawię, jaką odpowiedzialność ponosi inwestor zastępczy z tytułu wykonywanych czynności i propozycje ustaleń umownych umożliwiających bieżącą kontrolę jego pracy.