Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Umowa o zastępstwo inwestycyjne czy o powiernictwo?

Prawo budowlane, ani też inne przepisy dotyczące procesu inwestycyjnego nie znają pojęcia "inwestor zastępczy" a tym bardziej "powierniczy".

 

W ustawodawstwie polskim nigdy nie ukształtowała się jednolita, kompleksowo uregulowana instytucja prawna "zastępstwa inwestycyjnego". Źródeł tej instytucji należy dopatrywać się w powołanych dekretem z dnia 26.04.1948 r.(Dz.U. nr 24 poz.116) "Zakładach Osiedli Robotniczych". Podstawowe znaczenie w zakresie regulacji prawnej zastępstwa inwestycyjnego przy realizacji inwestycji budownictwa ogólnego i przemysłu miały przepisy zarządzenia Przewodniczącego Komisji Planowania przy Radzie Ministrów z dnia 10.01.1976 r. w sprawie zadań i zasad organizacji służby inwestycyjnej w jednostkach gospodarki uspołecznionej (M.P. nr 7 poz.38).

 

Bardzo dawno wszystkie ww. przepisy zostały wycofane z obrotu prawnego, a obecnie w ramach swobody kontraktowania (zob. art. 3531 k.c.) strony mogą ustalić treść umowy wg własnego uznania, byleby nie sprzeciwiała się ona m.in. naturze; czytaj - nie naruszała interesów drugiego partnera, a także "finansującego" realizację inwestycji np. spółdzielcy.

 

Kodeks cywilny nie reguluje umowy o zastępstwo inwestycyjne jako wyodrębnionego typu zobowiązania. Do umów o zastępstwo inwestycyjne należy stosować regulacje zapisane w art.734 do 751 k.c. dotyczące umów zlecenia. Zlecenie polega m.in. na tym, że będąc zobowiązanym do określonego zachowania np. sprawowania nadzoru inwestorskiego (zob. art. 17, 18 i 19 Prawa budowlanego) osoba zobowiązana zleca pełnienie tej funkcji innemu podmiotowi (osobie prawnej lub fizycznej - w ramach umowy cywilnoprawnej) spełniającemu warunki Prawa budowlanego. Według przepisu art. 734 k.c. dopuszczalne jest ustalenie w umowie, że inwestor zastępczy (zleceniobiorca) będzie działał w imieniu i na rzecz dającego zlecenie. Z istoty umowy zlecenia wynika, że inwestor zastępczy zawsze działa na rachunek inwestora bezpośredniego, czego wyrazem jest bogate orzecznictwo arbitrażowe i sądowe. Jeżeli inwestor zastępczy działa w imieniu inwestora bezpośredniego to czynności prawne objęte treścią umowy wywołują skutki bezpośrednio w stosunku do inwestora bezpośredniego. W takim przypadku inwestor bezpośredni może sam zgłaszać roszczenia do kontrahentów umów zawartych (na realizację jego inwestycji) przez inwestora zastępczego. Podobnie kontrahenci inwestora zastępczego mogą dochodzić swoich roszczeń, wynikających z umowy z inwestorem zastępczym, wprost od inwestora bezpośredniego.

 

Zakwalifikowanie umowy o zastępstwo inwestycyjne do rodzaju umów zlecenia pociąga za sobą wiele konsekwencji, zwłaszcza w zakresie zasad rozliczeń dokonywanych między inwestorem zastępczym a inwestorem bezpośrednim oraz zasad odpowiedzialności inwestora zastępczego w stosunku do bezpośrednich realizatorów inwestycji, jak też w stosunku do inwestora bezpośredniego.

 

Umowa zlecenia należy do kategorii umów starannego działania, albowiem jej przedmiotem jest wykonanie określonych czynności z zakresu obsługi inwestycji, mających na celu zapewnienie właściwego przebiegu realizacji tej inwestycji. Inwestor zastępczy, w ramach tej umowy, zobowiązuje się do działania w określony sposób, a nie - do osiągnięcia z góry określonego rezultatu. Z orzecznictwa sądowego wynika, że inwestor zastępczy nie odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie inwestycji, chyba że było to wynikiem jego nienależytej staranności. W myśl ustalonych w kodeksie cywilnym zasad odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zobowiązania (zob. art. 471 i 361 k.c.) inwestor bezpośredni dochodząc odszkodowania od inwestora zastępczego powinien wykazać, że ten ostatni nie wykonał należycie lub w ogóle określonych obowiązków i że okoliczności te spowodowały zaistnienie szkody.
Umowa o zastępstwo inwestycyjne (umowa zlecenia) jest umową wzajemną w ramach której inwestor zastępczy zobowiązuje się do określonych w umowie i prawie budowlanym świadczeń rzeczowych, a inwestor bezpośredni świadczy za te usługi ustalone w umowie z inwestorem zastępczym wynagrodzenie. Stosownie do art. 740 k.c. inwestor zastępczy powinien wydać inwestorowi bezpośredniemu wszystko co uzyskał dla niego przy wykonywaniu zlecenia, chociażby w imieniu własnym. W szczególności powinien on wyliczyć się z kwot otrzymanych od inwestora bezpośredniego, czy też wprost od "finansujących" inwestycje (np. spółdzielców). Inwestor zastępczy powinien też przekazać inwestorowi bezpośredniemu zabezpieczenie należytego wykonania (a szczególnie tę część, która przenoszona jest na zastępcze usunięcie wad ukrytych (kaucję gwarancyjną). Poza wynagrodzeniem za pełnienie funkcji inwestora zastępczego, zastępca nie może pozostawić sobie pożytków, które należą się w całości inwestorowi bezpośredniemu (np. kar umownych otrzymanych od wykonawców czy innych osób). Stosunek zlecenia jest oparty na zaufaniu. Wobec tego inwestor zastępczy może powierzyć wykonanie swoich obowiązków innej osobie (podmiotowi) tylko w przypadku, gdy na to zezwala umowa z inwestorem bezpośrednim (zob. art. 738 k.c.) a i wtedy obowiązany jest on zawiadomić niezwłocznie o osobie zastępcy.

 

W literaturze przedmiotu część autorów pojęcie umowy o zastępstwo inwestycyjne i powiernictwo inwestycyjne traktuje przemiennie tzn. równoważnie, część zaś (w tym autor niniejszego opracowania) rozróżnia umowę o powiernictwo od umowy o zastępstwo inwestycyjne. Wg autora, szczególnie w obecnych warunkach ekonomicznych mogą występować sytuacje, że jednym przedmiotem wykonania może być zainteresowanych dwóch lub więcej inwestorów bezpośrednich (np. budową drogi, rurociągu, oczyszczalni itp.) a żaden nie posiada doświadczenia i służb, przy pomocy których mogliby zrealizować to czy te zadania. Przy wystąpieniu ww. uwarunkowań powinni rozważyć (wspólnie) czy nie powierzyć realizacji tego przedmiotu wyspecjalizowanej jednostce, która za określoną przez jednostkę projektowania kwotę przedmiot ten wykona. Z uwagi m.in. na zakaz łączenia funkcji kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego (zob. art. 24 Prawa budowlanego, ale nie tylko) nie powinien to być wykonawca robót budowlanych. Autor wyraża nadzieję, że niebawem na rynku ujawnią się "generalni realizatorzy inwestycji" bez "sił własnych" (tacy już w polskiej praktyce byli), który za pieniądze otrzymane od jednego lub wielu inwestorów wybudują przedmiotową drogę, rurociąg czy oczyszczalnię. Umowa z powiernikiem powinna zawierać klauzulę, że w wynagrodzeniu za roboty budowlane zamieszczone jest wynagrodzenie powiernika i że całość wynagrodzenia ma formę wynagrodzenia ryczałtowego. Przy takim ustaleniu umowa z powiernikiem będzie miała charakter umowy o dzieło, a odpowiedzialność powiernika będzie odpowiedzialnością za rezultat. Tym właśnie różni się umowa o powiernictwo od umowy o zastępstwo inwestycyjne, gdzie odpowiedzialność jest ograniczona do starannego działania. W umowie o zastępstwo inwestycyjne cała odpowiedzialność pozostaje po stronie inwestora bezpośredniego. Orzecznictwo sądowe wykazuje, że praktycznie inwestor zastępczy za nic nie odpowiada, gdyż dowód, że inwestor zastępczy działał niestarannie spoczywa na inwestorze bezpośrednim (zob. art. 6 k.c.). Powiernik, przy realizacji inwestycji, działa we własnym imieniu i na własny rachunek (w ramach kwoty jaką otrzymał od inwestora czy kilku inwestorów bezpośrednich). Powiernik, działając profesjonalnie, ze świadomością że działa na własny rachunek, może zmniejszyć społeczny koszt wykonania inwestycji, a przez to zwiększyć swój zarobek.

 

Inwestor zastępczy, z którym inwestor bezpośredni zawarł umowę, w której wynagrodzenie inwestora zastępczego ustalono w postaci "procentu" od wartości inwestycji czy też robót budowlanych, nie jest zainteresowany dążeniem do obniżenia kosztu podstawowego, gdyż tym samym obniżałby wynagrodzenie jemu przypadające. Nie jest też zainteresowany przyspieszeniem terminu zakończenia robót, bo wcześniej straci pracę.

 

Nadzór inwestorski może wykonywać inwestor bezpośredni poprzez własnych pracowników, bądź zlecić wykonanie tych czynności wyspecjalizowanej jednostce organizacyjnej, w tym - jednostce projektowania, która opracowała projekt danej inwestycji, a przez to posiada maksimum wiedzy na temat sposobu wykonania, jak też przewidywanego kosztu robót budowlanych[1]. Prawo budowlane wymaga, a nawet nakazuje ustanowienie nadzoru inwestorskiego na budowach charakteryzujących się znacznymi rozmiarami i znacznym stopniem skomplikowania technicznego.
Decydując się na zlecenie sprawowania funkcji nadzoru inwestorskiego przez osobę prawną (jednostkę wyspecjalizowaną), należy zadbać, aby umowa o zastępstwo inwestorskie zawierała co najmniej krótkie postanowienia gwarantujące wysoką jakość usługi, a wynagrodzenie inwestora zastępczego pozostawało w korelacji z jego zakresem czynności i terminem wykonania.

 

Zawarcie umowy o pełnienie funkcji inwestora zastępczego następuje na podstawie zlecenia zamawiającego udzielonego na zasadach kodeksu cywilnego, a kiedy zamawiający jest podmiotem ustawy o zamówieniach publicznych - w wyniku przetargu publicznego.
Umowa o zastępstwo inwestorskie może dotyczyć wyłącznie fazy realizacyjnej, tzn. nadzoru robót budowlanych, może też dotyczyć również fazy wstępnej poczynając od planowania rozmiarów inwestycji, projektowania, aż po zakończenie robót budowlanych, nadzorowania, usuwania wad ukrytych (okresu rękojmi). W większości przypadków przedmiotem umowy o zastępstwo inwestorskie jest faza wykonawstwa budowlanego, ale nie jest to regułą. W praktyce umowy o zastępstwo inwestorskie obejmują takie czynności jak:

 

  1. zawarcie umowy z jednostką projektowania na wykonanie projektu budowlanego w rozmiarze umożliwiającym opis robót w ramach przedmiaru, koniecznego dla sporządzenia kosztorysu inwestorskiego (dla zamówień publicznych) lub dla zawiadomienia inwestora bezpośredniego o całkowitym koszcie robót budowlanych,
  2. czynności zmierzające do uzyskania pozwolenia na budowę,
  3. zawarcie umowy(-ów) z wykonawcą(-ami) robót, co może w określonych warunkach wiązać się z koniecznością przeprowadzenia przetargu na wykonanie robót budowlanych,
  4. zamówienia maszyn, urządzeń i materiałów, których dostawa ma być zrealizowana przez inwestora zastępczego,
  5. nadzór nad robotami w okresie ich realizacji w zakresie wynikającym z prawa budowlanego,
  6. rozliczenie robót ze środków inwestora bezpośredniego,
  7. odbiór robót od wykonawcy.

 

Do istotnych postanowień umowy o zastępstwo inwestorskie należy określenie wynagrodzenia inwestora zastępczego za jego usługi. Wielkość wynagrodzenia zależy od rodzaju robót i zakresu świadczenia, do wykonania których zobowiązał się inwestor zastępczy. Strony mogą ustalić wynagrodzenie inwestora zastępczego przyjmując za podstawę uzgodniony wskaźnik procentowy kosztów inwestycji realizowanej w trybie zastępstwa. Wysokość tak ustalonego wynagrodzenia będzie ulegała zmianie w zależności od zmieniającego się zakresu rzeczowego robót i kosztu prac (i robót) stanowiących podstawę ustalenia wynagrodzenia inwestora zastępczego. Według autora, ten sposób ustalenia wynagrodzenia (procentowe od kosztów inwestycji lub robót budowlanych) w obecnych warunkach (cena umowna) jest dla inwestora bezpośredniego niebezpieczny, gdyż może być wykorzystywany przez inwestora zastępczego do zwiększania własnego wynagrodzenia, a poza tym tworzy paradoksalną sytuację - solidny inwestor zastępczy, dążąc do obniżenia kosztów inwestycji, będzie sobie obniżał wynagrodzenie za pełnienie funkcji inwestora zastępczego.

 

Jak w nowych warunkach ustalić wynagrodzenie inwestora zastępczego aby nie stwarzać zagrożeń i nie tworzyć absurdów, autor postara się przedstawić w następnym wystąpieniu.

 

 

 

[1] przyp.red. - zdanie to przedstawia własną opinię autora na temat jednostki projektowania, a nie wynika z obowiązujących przepisów prawa