Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

"Uwalić" przetarg

Prowadzona systematycznie obserwacja rynku budowlanego w zamówieniach publicznych pozwala dostrzec wiele związanych z nim patologii. Tematem niniejszego artykułu jest spotykana u części oferentów - wykonawców budowlanych dążność do unieważnienia przetargu, w sytuacji gdy zorientowali się że inni oferenci złożyli oferty korzystniejsze.

 

Powstaje zatem pytanie: czy celem oferenta, gdy jego oferta okazuje się być nie konkurencyjna - może być unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne?

 

Że taka dążność istnieje, może świadczyć fakt, że w postępowaniach o zamówienie publiczne, w których jedynym kryterium wyboru była cena, oferenci, po publicznym otwarciu ofert i ogłoszeniu oraz odnotowaniu oferowanych cen, byli wezwani do złożenia oświadczenia, że zgodnie z art.22 ust.5 "nie pozostają w stosunku zależności i dominacji w rozumieniu ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi -z innymi uczestnikami postępowania lub zamawiającym, albo osobami po stronie zamawiającego, biorącymi udział w postępowaniu".
Zdarzało się często, że na to wezwanie wszyscy, którzy mieli ceny wyższe od ceny najniższej, nie składali takich oświadczeń.
Skutek prawny tego postępowania był taki, że zamawiający - zgodnie z art.22 ust.7:

 

..."wyklucza z postępowania uczestników postępowania, którzy nie złożyli oświadczenia w wymaganym terminie lub pozostają w stosunku zależności z innymi uczestnikami postępowania".

 

W przypadku, gdy wszyscy - poza oferentem z najniższą ceną - nie złożyli takiego oświadczenia i zostali, zgodnie z ustawą, wykluczeni - w postępowaniu przetargowym pozostał tylko jeden oferent. A to powodowało, że przetarg z uwagi na brak co najmniej dwóch ofert podlegających ocenie, nie mógł być rozstrzygnięty i postępowanie należało unieważnić.
Tego rodzaju postępowanie - mimo że naganne - było w zasadzie dotychczas bezkarne.
Obecna aktualizacja ustawy o zamówieniach publicznych, która weszła w życie z dniem 20.10.2003 r. przeciwdziała tego typu praktykom poprzez nowy zapis w art.42 ust.6. Zapis ten brzmi:

 

"Niezłożenie oświadczenia, o którym mowa w art.22 ust.5 (że nie jest się w układzie zależności ani dominacji z innymi uczestnikami postępowania, albo z osobami po stronie zamawiającego) powoduje utratę wadium."

 

Odrębną zupełnie sytuacją jest taka, gdy oferent w postępowaniu przetargowym dąży do unieważnienia przetargu według zasady: - moja oferta została odrzucona lub zostałem wykluczony (słusznie), bo niedopełniłem wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ale inne oferty też mają wady i też powinny zostać odrzucone, a całe postępowanie unieważnione.
Czy takie podejście może być akceptowane?
W jednej z rozpraw, na której rozpatrywano odwołanie - odwołujący się uznał, że jego ofertę słusznie odrzucono, nie spełnił bowiem wymagań zamawiającego dotyczących uwzględnienia w wyliczeniu ceny (w kosztorysie ofertowym) płytek specjalnych w basenie krytej pływalni oraz zastrzegł w ofercie informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych (art.43 - cena, okres gwarancji itp.) lub odrębnych przepisów.
Składając protest uważał, że nieuwzględnienie przez niego zastosowania lub niezaplanowanie określonych płytek jest bez znaczenia i oferta powinna być rozpatrywana. Zamawiający protestu nie uwzględnił i wybrał ofertę innego wykonawcy.
Na ten wybór nasz oferent złożył kolejny protest argumentując, że inne oferty również nie spełniają wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, podając w uzasadnieniu:

 

  1. oferta A - ma różne niedociągnięcia,
  2. oferta B - ma inne wady,
  3. oferta C - ma nieprawidłową numerację stron,
  4. oferta D - brak wyspecyfikowanych czynników cenotwórczych

 

i uznał, że "stwierdzone powyżej niezgodności w ofertach stanowią podstawę do ich odrzucenia, zgodnie z art.27a ust.1 pkt 1, ponieważ są niezgodne ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia.
Przedkładając powyższe uzasadnienie protestujący stwierdza naruszenie przez Zamawiającego określonych powyżej pozycji przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad równego traktowania oferentów oraz nieodrzucenie ofert nie spełniających wymogów SIWZ."

Wskazując na naruszenie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych wniósł o odrzucenie ofert A, B, C i D jako sprzecznych ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i unieważnienie przetargu.
Zamawiający protest uznał częściowo, odrzucił dwie oferty i spośród dwóch pozostałych dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Oferent składający protest, nieusatysfakcjonowany tym faktem, złożył odwołanie od takiego rozstrzygnięcia i w konkluzji zażądał unieważnienia przetargu.
Zespół arbitrów stanął przed dylematem: czy żądanie odwołującego się oferenta jest zgodne z art.79 ust.1 ustawy o zamówieniach publicznych, który brzmi:

 

"Dostawcom lub wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki odwoławcze i skarga przewidziana w niniejszym rozdziale..."

 

Odwołujący się uznał, że jego ofertę odrzucono słusznie. Mimo protestu - i jego nieuznania - nie złożył od tej czynności zamawiającego odwołania.
Złożył protest - i w konsekwencji - odwołanie na wybór innych ofert, które jego zdaniem powinny zostać odrzucone, i zażądał unieważnienia przetargu.

 

Pojawia się zatem problem:
- Jaki jest interes prawny oferenta w takim postępowaniu, skoro pogodził się ze słusznym odrzuceniem jego oferty przez zamawiającego?
- Czy interesem prawnym oferenta może być unieważnienie przetargu poprzez odrzucenie innych ofert?
Zespół arbitrów nie podzielił poglądów odwołującego się oferenta.
Działanie w myśl zasady: "sam nie zdobędę zamówienia to i innym nie dam" - przypomina przypowieść o psie ogrodnika.
Równie wątpliwym jest interes prawny, polegający na spekulacji, że jeśli przetarg będzie unieważniony, to w następnym postępowaniu przetargowym na pewno wygram.
Otóż nie ma żadnej gwarancji, że następne postępowanie przetargowe w tej samej sprawie zostanie wszczęte. Jest zbyt wiele uwarunkowań (np. budżetowych) dotyczących finansowania zamówień publicznych, by można było z całą pewnością przyjąć, że takie postępowanie będzie ponowione.
Z tego też względu odwołanie nie zostało uwzględnione, a w konkluzji wynika wniosek: celem oferenta jest (powinno być) zdobycie zamówienia, a nie unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne.

 

Dla równowagi - podam przykład nagannego - moim zdaniem - postępowania Zamawiającego, które w rezultacie też sprowadza się do unieważnienia przetargu.
W postępowaniu przetargowym o zamówienie publiczne oferent, którego oferta miała cenę niższą od ceny w ofercie wybranej, został wykluczony, złożył zatem protest. Protest nie został uwzględniony i skończyło się na odwołaniu.
Na rozprawie - rozpatrujący odwołanie zespół arbitrów, uznając racje Odwołującego się, unieważnił czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu oferenta oraz nakazał ponowną ocenę ofert, z udziałem oferty odwołującego się.
Było to wyraźnie nie po myśli zamawiającego, bowiem (jak się po czasie okazało) Zamawiający na podstawie art.27b ust.2 - unieważnił postępowanie, stwierdzając, że: "cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na finansowanie zamówienia", mimo, że oferta Odwołującego się miała cenę niższą niż wcześniej (przed odwołaniem) w wybranej przez Zamawiającego ofercie.
Jakie działanie może podjąć oferent w takiej sytuacji? Oprotestować czynność unieważnienia postępowania i następnie złożyć odwołanie. Nie zawsze skuteczne, bowiem często okazuje się, że dość łatwo jest zmienić u zamawiającego jego plan finansowy.
Dlatego racjonalnym wydaje się przyjęcie takiego rozwiązania, że zamawiający w przetargu tuż przed otwarciem ofert podaje wielkość kwoty, jaką przeznaczył na finansowanie zamówienia i jest to odnotowywane w protokole.
Dzisiaj nie jest to wymagane prawem, lecz nowe - projektowane i dyskutowane prawo o zamówieniach publicznych takie rozwiązanie przewiduje.